EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA VARACÍVEL DO FORO REGIONAL TRISTEZA
Processo: 00000000000000000
XXXXXXXXXXXX, brasileiro, solteiro,entregador, residente e domiciliado a XXXXXXXXXXXXXX, por intermédio de seu advogado infrafirmado, vem oferecer a presente
APELAÇÃO da sentença proferida napresente ação de cobrança ajuizada pela:
XXXXXXXX AMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA, pessoa jurídica dedireito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 0000000000, com sede na Rua XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, estando o seu advogado autorizado areceber intimações e avisos em seu endereço profissional, na rua XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, na cidade de Porto Alegre – RS.
Dirijo-me a este 1º JUIZADO DO FORO REGIONAL DA TRISTEZA para requererque reconsidere de sua decisão ou, em caso dedecidir pela sua manutenção, que envie a presente para apreciação pelo tribunalcompetente.
Passo agora a ressaltar alguns pontos dadecisão da qual se pretende reapreciação e efetiva reforma.
Quanto à decisão de sua excelência,prolatora da sentença, quanto à inexistência de discrepância entre os valoresreferidos na peça e os discriminados nos documentos, quando a XXXXXXX ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS Ltda pleiteia a cobrança de R$ 4.916, 41,referente ao valor em aberto do contrato, oferece-se aqui oposição quanto aeste posicionamento, uma vez, nos próprios autos, constar prova documentaldescriminando as inúmeras parcelas pagas, bem como o lance para a retirada do bem,e que obviamente só poderia ser retirado nos primeiros meses, a partir doinício do consórcio - pois houve o oferecimento do lance.
Todavia tal silogismo torna-sedesnecessário uma vez, como já se disse, a prova documental já estar presentenos autos deste processo, trata-se de extrato fornecido pela própria autoraque discrimina os valores pagos, bem como o lance efetuado. A dizer:
Asparcelas já pagas pelo consorciado:
1ª - R$ 116,24
2ª - R$ 117,00
3ª - R$ 1.743, 20 (lance).
E após o lance efetuou os seguintespagamentos:
Quanto ao não reconhecimento da nulidade da venda extrajudicial,realizada pela autora na presente sentença, pois seria permitida pelo art. 2ºdo dec. Lei 911/69 autorizando que o preço pago fosse aplicado nas despesas decobrança, o que se tem a alegar é que esta lei é norma de statusinfraconstitucional que se opõe ao comando da CARTA MAGNA. As normas dehierarquia inferior à Constituição Federal não devem com esta se confrontar sobo risco de serem declaradas inconstitucionais.
O princípio constitucional do DEVIDOPROCESSO LEGAL, suscitado na contestação nesta lide, impõe que os procedimentos para satisfação dealguma pretensão devem ser supervisionados pelo poder judiciário.
Ora, quando do leilão do veículo em questão,não houve uma isenta supervisão de sua regularidade. Esta necessidade da venda do veículo em leilão ser supervisionadapelo órgão judicial encontra fundamento: Primeiramente, na naturezahumana e da sua característica de perseguir a satisfação de suas necessidadese, também, da dinâmica de suas relações sociais. Ou seja, há uma real possibilidade de manobras artificiosas quepoderiam se dar neste procedimento, visando, assim, uma maior satisfaçãofinanceira por aquele que, diante da oportunidade, visualiza uma possibilidadede beneficiar-se; e Em segundo lugar, e por via de conseqüência, nodireito vigente - que visa a conter, em prol daquela sociedade, as diversas eilegítimas formas das pessoas suprirem suas necessidade criando dispositivospara evitar o enriquecimento ilícito, a fraude, a lesão à terceiros de boa fé,bem como garantir a própria instituição da boa fé que deve orientar as relaçõesentre as pessoas.
Aqui não se está a sugerir, levianamente,que a administradora procedeu de tal maneira, simulando ou manipulando a venda,mas que a impossibilidade da certeza de que o leilão transcorreu em todas assuas fases conforme as normas de direito vigente evidencia a inexistência deisenção necessária no procedimento da venda extrajudicial.
A aplicabilidade da Constituição federal étotalmente adequado e necessário neste procedimento, através da incidência doprincípio do DEVIDO PLOCESSO LEGAL, art. 5º, inciso XXXV, para que estaprestação jurisdicional esteja conforme com o sistema de normas erigido atéentão pela nossa sociedade e, conseqüentemente, venha a ser coroada com adevida legitimidade.
Quanto ao entendimento que fundamenta apresente sentença segundo o qual não haveria irregularidade na ausência decitação da ré para ação de busca e apreensão, já que teria sido notificada damora, não vindo a ser parte na relação, respeitosamente, discorda-se desteposicionamento. Como se alegou em sede de contestação. Vinha a ser direito dogarantidor da dívida, a possibilidade de purgar a mora até o momentoderradeiro, ou seja, quando do processo de busca e apreensão e esteentendimento se depreende do decreto-lei 911/69, artigo 3º, §2º e artigo 6ºdeste decreto-lei.
O decreto-lei 911/69, literalmente, dispõeque o devedor tem o direito de purgar a mora dentro do prazo estipulado apóscitado. Ou seja, após cientificado de que o bem irá ser vendido para pagamentoda dívida, conforme artigo 3º, §2º.
Já no artigo 6º deste mesmo decreto-leidispõe que: o avalista, fiador ou terceiro que pagar a dívida do alienanteou devedor, se sub-rogará, de pleno direito, no crédito e na garantiaconstituída pela alienação fiduciária.
Veja que o dispositivo normativo acimaestabelece critérios específicos para se sub-rogar nos direitos do credor, e,quando refere-se à critérios específicos, está-se a referir a um momento bemdefinido dentro o procedimento que este decreto-lei 911/69 regula.
Quando, numa interpretação sistemática, oconjugamos: com o artigo 837, inciso II do Código Civil, que dispõe sobre adesobrigação do fiador, ainda que solidário, quando, por fato do credor , forimpossível a sub-rogação nos direitos e preferências; e com os fundamentos que se passa a expor.Evidencia-se a necessidade de interpretar mais cuidadosamente o sentido doartigo 3º, § 2º do decreto-lei 911/69.
Ora, esta impossibilidade de sub-rogaçãonos direitos e preferências a que se refere o dispositivo acima efetivou-sequando a parte autora não providenciou a citação da garantidora na relaçãocontratual na ação de busca e apreensão. A caso o tivesse feito, esta teria aoportunidade de, naquele momento, se sub-rogar nos direito e preferências a quese refere o artigo 3º, § 2º, do decreto-lei 911/69, ou seja, poderia ter pago aintegralidade da dívida e ver restituído o bem.
Por óbvio, o garantidor é presumivelmentesabedor de que tem o direito de purgar a mora para evitar as conseqüênciasnegativas que estão por vir, desde o firmamento do contrato. Porém a obrigaçãodo garantidor da dívida consubstancia-se na fase processual, pois antes disto,a possibilidade de satisfação da dívida nos bens do fiador é mero direitodisponível que poderá ou não ser exercitado.
Conseqüentemente, a natureza jurídica dodireito de manusear a ação de busca e apreensão e daqueles dispostos naquele decreto-leisão de Direitos patrimoniais disponíveis e, assim sendo, cria-se duas fases bemdistintas de diferenças bem significativas no ato de purgar a mora, segundo omomento em que se der, pré ou pós processual.
Quando o legislador dispõe no decreto-lei911/69 que o fiador tem o direito de pagar a dívida, não se deve fazer umainterpretação ampliativa desta disposição para além da fase desta medidacautelar, sob o risco, em caso contrário, de desvio de finalidade pretendidapela respectiva norma.
Quando, em interpretação, se atribui, aeste comando, “... tem o direito de pagar a integralidade da dívida...”,artigo 3º, §2º deste decreto-lei, o mesmo sentido daquele direito latu sensu, o depurgar a mora, desde antes do nascimento da relação processual da ação de buscae apreensão, acaba-se por ignorar comando diverso e de natureza totalmentediferente, originada dentro deste decreto-lei.
Aqui, defende-se a tese da ilegalidade, porilegítimo, do afastamento do direito restrito de purgar a mora, aquele quenasce dentro do processo de busca e apreensão dentro da regulamentação dodecreto-lei 911/69 e que não pôde ser exercitado, pois o fiador não fora citadano processo de busca e apreensão.
Assim sendo, a caso a autora tenha obtidovalor inferior ao que se poderia atribuir ao bem, após uma idônea avaliação,este prejuízo deverá ser atribuído à própria autora, ou seja, pela sua opção deafastar o fiador da ação de busca e apreensão e vender o bem extrajudicialmenteem procedimento sem a devida isenção.
Adicionalmente, constatas-se um desvio dafinalidade do consórcio, pois a autora abre mão daquela possibilidade do fiadorpagar a dívida e ter o bem restituído. A autora, estranhamente, deu preferênciaà venda extrajudicial, por quê?
Objetivamente, deduz-se, deste desinteressenesta cientificação da venda extrajudicial, dentre outras possibilidades quepoderiam existir, o intuito de auferir quantia superior aquela que se poderia obter oferecendo oportunidade dentroda ação de busca e apreensão para ofiador pagar a dívida. E esta conclusãotorna-se mais evidente, dentre as outras, somando-se estas circunstâncias àsque se irá apresentar nesta petição ao longo desta exposição.
Insiste-se aqui que o direito latu sensude purgar a mora difere-se do direito strictu sensu previsto naqueledecreto-lei. No caso do primeiro, o que se quer prevenir vem a ser riscosinerentes às circunstâncias diversas daquela no processo de busca e apreensão.Considerar o contrário, configurar-se-ia numa afronta ao Código de ProcessoCivil, pois restringirá direito conferido pela legislador.
Em conclusão, há evidente incidência doartigo 838 do Código Civil, pois - por fato do credor, ao não providenciar queo fiador fosse cientificado da ação de busca e apreensão - impossibilitou-se asub-rogação nos seus direitos e preferências de pagar a integralidade da dívidapendente e conseqüentemente ter o bem restituído e livre de ônus. A incidênciadesta disposição normativa põe-se inequívoca.
Assim sendo, a cominação legal decorrenteda não observação deste artigo vem a serde todo aplicável, porém, não só no que tange na desobrigação do fiador daobrigação em questão e que a sentença justamente afastou mas com base no CDC.Mas também naquilo que negativamente resulta do afastamento da garantidora daobrigação.
O demandado, quando do firmamento docontrato, teve como estipulado que a relação seria garantida por aquela quefora afastada da relação pela inobservância da lei pela parte autora. Estagarantia vem a ser um direito disponível do credor e que fora afastada por suaculpa na presente decisão.
Todavia, o decreto lei 911/69, como já se referiu, dispõe sobre a possibilidadede adimplemento e restituição do bem apreendido pela garantidora do contrato,possibilidade afastada pela opção de não cientificar ou mandar citar o fiadorpara adimplir a suposta dívida e poder evitar a venda extrajudicial.
O contratante, ao ingressar no consórcio,declarou para a autora formalmente, conforme disposto nos autos do processo,que sua profissão tinha caráter instável e remuneração incompatível com asprestações ora cobradas, como se constata em suas qualificações no contrato.
A configuração do garantidor da dívida,neste momento e dadas as circunstâncias, adquiriu dimensão maior do que a de um simples direitodisponível do credor, passando a se tornar uma justa expectativa pelodemandado de que a sua dívida seria garantida pelo fiador, uma vez a naturezainstável de sua situação econômica.
Todavia, como já se referiu, por culpa doautor, esta garantia não poderia coexistir com a inobservância da lei nacomposição dos valores das mensalidades. E o entendimento não poderia serdiferente, pois não seria de se esperar que o fiador garantisse dívida compostapor valores ilegalmente constituídos, motivo pelo qual a lei estipula estacominação.
De outro lado, a contratação, na suaorigem, foi praticamente induzida, viciando a vontade do contratante, uma vezter-se desconsiderado totalmente a falta de condições econômicas por este de manter-se adimplente frente aocontrato. Assim, as expectativas foram todas depositadas no fiador.
Todavia quando o previsível ocorreu, ouseja, após um acidente, o contratante não teve mais como adimplir às prestações, pois trabalhando como entregador motorizado, ficou por longo período afastadopara se recuperar. E quando recuperado não pode voltar a trabalhar na suaprofissão, pois teve sua moto apreendida.
Neste momento - em que era de se esperar osuprimento de sua justa expectativa pelo exercício dos dispositivos legaiscontidos na lei 911/69 - abrindo-se a possibilidade de pagamento de eventuaisvalores pendentes (a caso houvesse, uma vez a composição ilegalmenteconstituída) e restituição do bem – optou-se por manusear a ação de busca eapreensão deixando-se à margem deste procedimento cautelar a titular destedireito subjetivo.
Ora, se o objetivo da autora vinha a ser asatisfação da dívida, qual veio a ser a razão do óbice a esta possibilidade,afastando o fiador do processo de busca e apreensão?
Em retomada resumida destes argumentos econcluindo, a autora abusivamente induziu o demandado a integrar consórcio doqual evidentemente não teria condições de manter-se adimplente uma vez ocaráter instável de sua situação financeira e do seu vinculo de empregooferecendo facilidades demasiadas, inclusive alterando o bem objeto do contratopara facilitar a retirada em lance.
Posteriormente, evidenciou-se desinteressepela autora no adimplemento, afastando a possibilidade do fiador adimplir e terrestituído o bem, conforme disposição do decreto-lei 911/69, vindoposteriormente a vendê-lo extrajudicialmente em contrariedade à constituiçãofederal e a empreender ação de cobrança de valor irreal fruto de índicesilegais somando-se a um valor de arrematação na venda extrajudicial inferior aovalor do bem, e agora, desta vez, convenientemente, lembrando do dever degarantia do fiador.
Veja, vossa excelência, que todo esteprocedimento evidentemente distanciou-se do objetivo legal do consórcio paradar maior dimensão aos valores que se viria a cobrar judicialmente. Verifica-seaqui verdadeira armadilha visando o deslocamento de patrimônio de pessoas paraoutras ilegalmente quando as expectativas preferem a satisfação investindo nopatrimônio do fiador a dar-lhe a possibilidade oferecida pelo decreto 911/69.
Neste sentido, e dadas as circunstânciasaqui relatadas, aquele direito de açãode busca e apreensão foi utilizada de maneira abusiva, ou seja, há um Abusode Direito, vedado expressamente pelo art. 187 do Código Civil, tanto naorigem do contrato como no manuseio da medida cautelar de busca e apreensão,evidenciado pelas circunstâncias a que já se referiu aqui.
Esta valoração jurídica confere a esteprocedimento cautelar o status igualmente jurídico de ato ilícito, na media emque, como se demonstrou, o consórcio excedeu manifestamente os limites impostospelo seu fim econômico, social ou pela boa-fé.
Esta conclusão remete-nos para o CC, artigo166 e seus incisos, segundo o qual é nulo o negócio jurídico quando, neste casoem questão: for ilícito; não revestida da forma prescrita por lei; ou quandopreterida alguma solenidade considerada pela lei essencial para a sua validade.
Observa-se que os valores pagos até a 13ªparcela montam o valor do bem efetivamente retirado em lance e que esteautomóvel vinha sendo utilizado como instrumento de trabalho pelodemandado. O manuseio desta medidacautelar deu-se de forma ilegítima e irrazoável segundo o direito vigente, poisdemasiadamente rigorosa, na medida em que - se houvesse algum saldo devedor -tratar-se-ia de valor ínfimo, que não justificaria os custos de uma ação debusca e apreensão bem como o ônus social e individual de se retirar doexecutado o bem que lhe servia de instrumento para auferir recurso para suasubsistência e manutenção de suas dívidas. Como era de inteira ciência da parteautora, pois declarado em contrato.
Conformedemonstrou-se, a nulidade da venda do bem faz-se necessária para que serestabeleça o equilíbrio dentro desta relação através da possibilidadesoferecidas pelo ordenamento jurídico para a reparação dos danos causados pelosprocedimentos ilegais realizados pela parte autora. Pois não é de se esperar - segundo a natureza de nosso sistema jurídico, quecolima por um tratamento justo e razoável, visando ao interesse social - queuma pequena fração desta sociedade tenha direitos exercitados abusivamente - oque se vislumbra na forma em que vem sendo conduzido este consórcio e nomanuseio da medida cautelar de busca e apreensão e na venda extrajudicial - e,ainda, venham a ser resguardados pelo Estado em evidente prejuízo direto àspessoas, individualmente consideradas, e, por conseqüência, à sociedadeindiretamente. O consórcio tem a sua finalidade legal, econômica e social e nãodeve desviar-se desta para beneficiar financeiramente alguns poucos.
DO PEDIO
Assimsendo, conforme as alegações de fato e de direito, pede-se, a REFORMA da presente decisão, pois - comodemonstrado nos autos - a integralidade dos valores cobrados já foram pagos; aautora abusou de seu direito no exercício da ação de busca e apreensão e noexercício do direito de vender o bem, não observando, ainda, o comandoconstitucional (princípio do devido processo legal) quando da vendaextrajudicial, vindo assim a impor enorme prejuízo ao demandado, ensejando,assim, CONDENAÇÃO À TOTAL IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
NESTES TERMOS
PEDE DEFERIMENTO
Porto alegre, 18 de abril 2007
________________________
XXXXXXXXXXXX
(OAB XXXX)
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