Trabalho apresentado ao Curso de Direito como requisito das atividades Complementares de integralização Curricular sob orientação do professor Renato Fonseca.
Canoas - RS
ROBSON LEMOS VARGAS
A VERDADE NO DIREITO
COMISSÃO EXAMINADORA
[Nome do Orientador]
[Nome do Examinador]
[Nome do Examinador]
Canoas, 18 de novembro de 2010.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.............................................................................................. 06
1. IMPORTÂNCIA DA JUSTIFICAÇÃO DA VERDADE NA APLICAÇÃO DO DIREITO........................................................................................................ 11
1.1. INCIDÊNCIA NORMATIVA (NECESSIDADE DA ELEMENTAR FÁTICA)..............................................................................................13
2. CONHECIMENTO DA VERDADE............................................................16
2.1 MÉTODOCIENTÍFICO..................................................................20
2.2 FATOE SUPOSIÇÃO....................................................................23
2.3 VERDADE E A VEROSSIMILHANÇA..........................................26
2.4 OBSTÁCULOS AO CONHECIMENTO DA VERDADE................28
2.4.1 FALIBILIDADE HUMANA..........................................................30
2.4.2 INEFICIÊNCIA DOS MEIOS DE CONHECIMENTO DA VERDADE...........................................................................................35
3. AVANÇO DAS CIÊNCIAS........................................................................38
4. A VERDADE NA RELAÇÃO SUJEITO-OBJETO....................................40
CONCLUSÃO................................................................................................42
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 48
INTRODUÇÃO
O PRESENTE TRABALHO TEM POR FINALIDADE ANALISAR CERTAS QUESTÕES CONCERNENTES À APLICAÇÃO DO DIREITO, NO QUE TANGE À VERIFICAÇÃO DA OCORRÊNCIA DOS TIPOS DESCRITOS NA NORMA. NOSSO OBJETIVO É ESCLARECER OS REQUISITOS DE SEGURANÇA QUANTO À REAL OCORRÊNCIA DESTE FATO A QUAL DEVER ESTAR PRESENTE NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL COMO CONDIÇÃO NECESSÁRIA PARA A INCIDÊNCIA NORMATIVA E A LEGITIMIDADE DO JULGADO.
Inicialmente observamos que uma determinada crença tida como correspondente à realidade poderá deixar de ser assim considerada na medida em que surgir uma demonstração mais persuasiva do contrário, Assim sendo, se em determinado momento crê-se que Pedro furtou um veículo, pois todas as evidências levam a crer nisto, posteriormente, diante de novas provas, poder-se-á formar uma crença oposta.
Tal observação refere-se às condições de justificação de crenças, isto é, às razões que as fundamentam. Neste sentido, quanto à variação do que se tem como verdade, Adam Morton ensina que uma crença irracional pode ser verdadeira, bem como uma crença racional pode ser falsa: “(...) Podem existir razões muito fortes para acreditar em algo embora isso seja falso” .
Partindo-se desta noção proposta por Adam Morton, uma crença hoje poderá ser considerada racional e verdadeira, mas, posteriormente, poderá ser considerada falsa. Em termos mais pragmáticos: num determinado momento, considerando-se os indícios disponíveis, a conclusão de que uma crença é verdadeira poderá ser inevitável, todavia, posteriormente, evidenciando-se mais indícios e com uma nova análise, poder-se-á chegar a uma nova conclusão, totalmente diferente.
Assim sendo, a idéia de que uma crença corresponde à realidade dos fatos é passível de ser contradita por uma outra, cuja demonstração seja mais persuasiva. E isto, a possibilidade de questionar o que hoje se tem por verdade, não só é aceitável, como é de grande importância para a harmonia e evolução da sociedade, pois a legitimidade dos atos do Estado depende de sua aceitação pela respectiva sociedade que requer destes um mínimo de coerência. No caso da aplicação do direito, seria observado este critério quando uma decisão fosse fundada na verdade. De outro lado, para a busca da verdade, exige-se uma releitura de conceitos e crenças, sendo que, se isto não fosse possível, ter-se-ia por engessada a evolução social, pois esta se erige sobre estes conceitos e crenças. Em resumo, na medida em que o tempo passa, determinadas crenças ou vão sendo derrubadas ou reforçadas.
As ciências progridem com o decorrer do tempo e adquirem maior aptidão com isto para verificar e demonstrar a veracidade ou falsidade de crenças. Em outras palavras, se estas crenças correspondem ou não à realidade. Com suas experiências, as ciências obtêm novas provas e, com isto, tornam dispensáveis as justificações feitas através de suposições outrora utilizadas.
Diante deste progresso, há um avanço na capacidade de conhecer a verdade e, também, de se efetuar uma releitura de determinada crença. Neste sentido, uma outra crença oposta poder-se-á impor como correspondente à realidade. Assim, evidente torna-se a verificação de dois momentos: o primeiro, em que crenças e limitações para justificá-las já estão inseridas no contexto social; o segundo, em que, após o avanço científico dos meios de justificação do que se tem como verdade, necessária será uma reconsideração destas crenças, pois houve uma alteração nestas limitações. Ora, isto traz grandes repercussões no Direito, devido ao aprimoramento dos meios científico de conhecer a verdade. No caso da aplicação do Direito, poderíamos, assim, divisar dois momentos.
O primeiro caracterizar-se-ia pela inexistência de provas suficientes para considerar, com relativa segurança, que uma crença corresponde à realidade. Não há meio técnico para angariá-las (as provas), há uma ineficiência das técnicas de conhecimento da verdade;
O segundo, por sua vez, caracterizar-se-ia pela coexistência de mais de um meio de se tentar evidenciar a verdade, mas com graus de fidedignidade diversos, pois anteriormente ao avanço científico, o meio utilizado para se conhecer a realidade e que se prestava para tal, agora, com o aprimoramento dos meios de justificação da verdade, torna-se dispensável, sendo que, quando da escolha do meio de menor eficiência, estar-se-á possibilitando que ocorra um erro desnecessário, pois está disponível meio mais eficiente para aferir a correspondência da crença à realidade.
Num caso, diante de conclusões efetuadas segundo o estágio científico da época, utilizando-se de suposições, e antes de um aprimoramento dos respectivos meios de justificação, há uma evidente inaptidão para se conhecer a realidade dos fatos, ou ineficiência das técnicas de verificação da verdade. No outro, tal conhecimento é perfeitamente possível, estando-se apto para tal, não sendo necessária a utilização daquelas suposições.
No caso em que se verifica a impossibilidade de se conhecer a realidade, faz-se necessária a utilização de uma aproximação a esta, em muitos casos em nome da segurança jurídica. Ou seja, dentro de um rol de suposições, impondo-se um juízo de verossimilhança , atribui-se o caráter de aproximação da realidade àquela suposição cuja probabilidade de corresponder com ela for maior, aferida através de uma justificação.
Já no outro caso em que há um aprimoramento dos meios científicos de justificação de uma crença com o avanço das ciências, ou seja, quando da aptidão para se atingir a verdade, o cuidado que se deverá ter será de utilizar o melhor meio para conhecê-la e com isto aplicar o direito corretamente sem ferir o princípio da verdade real. Quando da prestação jurisdicional, pois, poderá ser praxe a utilização de um meio para se evidenciar uma verdade e, porém, com o avanço das ciências, surgir meio mais eficiente, sem, no entanto, haver a correspondente alteração na utilização do primeiro pelo meio mais eficiente quando da aplicação do Direito.
As questões quanto à variação dos meios de justificação da verdade no contexto social que se evidenciam a partir dessas considerações são as seguintes:
a) Qual é a importância, na aplicação do Direito, da identificação de quando os meios são aptos, inaptos ou de menor eficiência para justificar a correspondência de uma crença com a realidade?
b) No que influenciaria, no nível de legitimidade de uma decisão, não observar esta distinção, tendo em vista o Direito vigente?
1 IMPORTÂNCIA DA JUSTIFICAÇÃO DA VERDADE NA APLICAÇÃO DO DIREITO.
Dentro de uma necessidade de se praticar atos legítimos através de uma aproximação maior com a realidade, uma prestação jurisdicional que encontre legitimidade dentro da sociedade deverá aproximar-se ao máximo da realidade observando-se criteriosamente todos os indícios, passíveis de serem observados, da real ocorrência do fato em questão.
A relevância da justificação da verdade está na necessidade de se reunir um mínimo de elementos concretos não subordinados às variações subjetivas, que poderiam advir daquele que tenta conhecer a realidade dos fatos, ou de se distinguir aquilo que encontra correspondência com a realidade daquilo que é simples suposição, ou seja, uma crença cuja justificação não lhe confere o status de autêntica verdade.
Aqui, evidencia-se o contraste entre: - elementos objetivos, elementos estáveis, cuja apreensão sensorial encontra uma padronização na generalidade dos observadores e; – subjetivos, submetidos às variações de indivíduo para indivíduo, ou seja, internos, intransponíveis pelos sentidos de forma mediata na medida em que não podem ser captados pelos sentidos e sim pressupostos após apreensão de alguns indícios.
Em outras palavras, no primeiro caso, os critérios utilizados para conhecer determinado fato são objetivos, apreensíveis pelos sentidos; já no segundo, tais critérios são internos, intransponíveis pelos sentidos, simplesmente.
Em se tratando de elementos objetivos, ou estáveis, o aparato sensorial é que fornecerá os critérios para se delinear a respectiva representação do que se quer captar, impondo, a esta, características que se repetirão toda a vez que destes critérios se utilizar . Quanto aos elementos subjetivos, submetidos a variações, aquele critério delineador extrapolará o critério fornecido pelos sentidos, concorrendo, pois, critérios internos, subjetivos, e que por isto variarão de indivíduo para indivíduo, as conclusões no processo de conhecimento da verdade.
A distinção entre elementos objetivos e subjetivos toma relevo quando se faz necessário, para a correta aplicação do direito, um mínimo de conteúdo de verdade , aquele contido na esfera acessível ao aparato sensorial, cuja inexistência implicará a não incidência da norma .
1.1 INCIDÊNCIA NORMATIVA (NECESSIDADE DA ELEMENTAR FÁTICA)
O nosso sistema jurídico (ROMANO GERMÂNICO) opera com prescrições normativas prevendo fatos e lhe imputando algum efeito jurídico quando da verificação de sua ocorrência. A lei figura posição destacada neste sistema. Neste sentido ensina Coutinho: “Para atender ao desiderato de ordenar a conduta humana, o Direito valora os fatos e, por meio das normas jurídicas, erige à categoria de fato jurídico aqueles que têm relevância para as relações intersubjetivas humanas. Em outras palavras, para que um fato seja considerado um fato jurídico que atribua um efeito jurídico a esse fato” .
Considerando-se que a norma incide quando da ocorrência do fato nela tipificado, conclui-se que, para que as conseqüências desta incidência sejam válidas, uma aferição da veracidade dos fatos ao qual esta norma se refere será necessária.
Para que a norma incida e venha a surtir as conseqüências que prevê de forma válida deverá estar presente na prestação jurisdicional um mínimo de certeza quanto à ocorrência dos fatos. Coutinho, assim sendo, confirma nossa assertiva quando diz: “(...) um direito só surge quando, em sua constituição, todos os requisitos tenham-se realizado. Nesse passo, a falta de um desses elementos indispensáveis impede o surgimento do Direito (...)” .
A constatação de que o fato tipificado pela norma concretizou-se realmente dar-se-á através de apreciação de provas - indícios concretamente verificados, ou em outros termos, elementos estáveis, objetivos - por aquele que quer se convencer ou a quem se quer persuadi (ex: Juiz de direito) .
Vilanova ensina que o fato é condição para o processo eficacial da efetivação da relação jurídica: “Sem a interposição do fato, que a norma qualifica como fato jurídico, não ocorre o processo eficacial da efetivação da relação jurídica” .
E seguindo o seu raciocínio quanto à necessidade do fato para eficácia da norma, conclui este que até mesmo a norma ou o ato-regra genérico (normas gerais), ao final, para completar o processo eficacial – ou seja, incidir e daí surtir os efeitos descritos na norma – terá que se concretizar, ou em outras palavras, inequívoca terá que ser a consideração da veracidade da crença da real ocorrência daqueles fatos aos quais a norma se refere para que se possa aplicar o direito legitimamente. Um mínimo de certeza quanto à ocorrência do fato deverá estar presente na prestação jurisdicional.
Interpretando os ensinamentos de Vilanova, segundo a proposta deste trabalho, entendemos que, segundo este autor, a norma não incide se a concreção dos fatos tipificados não for verdadeira.
Aos argumentos que acabamos de expor, somamos a imposição do princípio da verdade real na aplicação do Direito, a observação daquilo que de fato ocorreu. A crença da ocorrência dos fatos jurídicos deverá ser considerada verdadeira, sobre ela não deverá pairar dúvidas .
2 CONHECIMENTO DA VERDADE
O conhecimento da verdade tem um papel muito importante na prestação jurisdicional. O juiz de direito, para aplicar a lei, deve respeitar o processo eficacial, ou seja, deverá constatar a incidência da norma e aplicar a sanção correspondente a esta .
Constatar a incidência normativa implica em conhecer os fatos juridicamente relevantes. Vê-se que a aplicação da sanção depende da incidência de determinada norma, e esta, por sua vez, da ocorrência do fato típico.
Conhecer o fato, pois, é o primeiro passo na prestação jurisdicional e disto não se poderá afastar, pois princípios jurídicos – como o da legalidade, verdade real, a exigência da motivação da sentença, e outros que colimam pela segurança jurídica - obrigam o aplicador da lei a percorrer este caminho. Assim sendo o juiz terá que buscar a verdade quanto aos fatos alegados, não podendo aceitá-los como verdadeiros sem uma justificação legitimada pelas normas e princípios de direito sob pena de invalidar a sua decisão.
Até agora, no presente trabalho, pareceria não haver grandes complicações no entendimento deste processo eficacial se não fosse por uma questão - levando-se em consideração que o juiz é aquele que aplica a lei e que, para tal, terá que conhecer os fatos – teria, ele, condições de conhecê-los em qualquer circunstância?
A resposta negativa é evidente, pois este como qualquer ser humano possui limitações impostas pelos seus sentidos. O juiz enxerga escuta, sente o aroma e o paladar como qualquer pessoa que goze bem de seus sentidos.
Tomemos como exemplo uma ação de reconhecimento de paternidade. O juiz, diante de duas alegações que se confrontam (João é o pai/ João não é o pai.), não poderia aferir a correspondência destas com a realidade fática - ou seja, que João é ou não de fato o pai biológico de uma pessoa determinada – simplesmente, por exemplo, olhando para a fisionomia daquele que quer ser reconhecido como seu filho biológico. Necessário seria o auxílio de um meio suplementara aos sentidos.
É evidente serem, aquele que aplica a lei e qualquer pessoa leiga, neste caso, inaptos para conhecer a verdade ou demonstrar racionalmente a veracidade de uma crença supostamente correspondente com esta realidade, de que determinada pessoa é realmente ou não filho biológico de João .
Na tentativa de convencer o magistrado a crer numa ou noutra alegação, esta deverá ser justificada através de uma demonstração de que esta alegação realmente corresponde com a realidade. Mas o juiz, em observância à lei e a princípios, cuja função é garantir a segurança jurídica, não poderá crer numa alegação qualquer. Como já se disse, esta deverá ser justificada, porém, observando, por sua vez, alguns critérios quanto à capacidade de conhecer daquele que pretende demonstrar a verdade que deverá ser conhecida pelo juiz para, legitimamente, poder sentenciar.
Voltando ao exemplo da ação de reconhecimento de paternidade, digamos que João tentará demonstrar que certa pessoa não é seu filho biológico, simplesmente, através das diferenças de suas fisionomias. Não seria legítimo, segundo o Direito vigente, um juiz firmar sua convicção e sentenciar numa lide através de uma demonstração dessa natureza.
Tendo em vista os atuais métodos de comprovação de um vínculo de parentesco (ex: DNA, que confere quase 100% de certeza) , somente com este serão satisfeitas as imposições legais e principiológicas vinculadoras ao aplicador do Direito. Ou seja, o juiz só pode conhecer a verdade através de meios aptos, isto é, através de demonstrações por pessoas legitimamente qualificadas para tal.
Assim sendo, uma testemunha ocular de um crime nunca poderia ser cego, bem como, nunca um surdo poderia testemunhar ter escutado alguém ameaçar de morte outrem ou ainda, e concluindo, inaceitável como racional seria a demonstração de que, por exemplo, alguém possui laços de sangue com uma outra por um leigo no assunto. Os fatores que tornam fulano parente biológico de outra pessoa são inacessíveis apenas utilizando-se dos sentidos. Para tal necessário seria um meio científico, como um suplemento ao aparato sensorial.
O juiz para formar sua convicção, pois, estaria vinculado(obrigado pela lei) a considerar verdadeira a crença de um vinculo biológico através de uma demonstração científica (ex: DNA).
2.1 MÉTODO CIENTÍFICO
A aferição da correspondência de uma crença com a realidade ou com uma aproximação desta implica a aceitação ou não, respectivamente, de demonstrações e de justificações e estas, por sua vez, encontram graus diversos de qualificação. Uma demonstração ou justificação racional poderá ser verdadeira ou falsa, porém o que lhe confere maior fidedignidade como sendo verdadeira será o seu nível de persuasão (das demonstrações ou justificações) . Assim sendo, se hoje uma demonstração ou justificação possui um poder de persuasão a tal ponto de se impor como verdadeira uma certa crença, amanhã, este poder de persuasão poderá ser abrandado ou até anulado por uma outra demonstração ou justificação mais qualificada.
Se uma demonstração ou justificação é irracional ou não traz elementos concretos suficientes para demonstrar a correspondência de uma alegação, respectivamente, com a realidade ou com a aparência desta realidade, então, ela não convencerá. Adam Morton exemplifica quando uma crença é irracional da seguinte forma: “(...) O Jorge tem um encontro com a Sofia, que é loura. Ela decide à última da hora não sair com o Jorge nessa noite, e ficar em casa a estudar. O Jorge fica furioso e decide que todas as louras são más. Nunca mais confiará numa loura. Isto é particularmente estranho uma vez que a sua mãe e a irmã, que sempre o trataram com muita gentileza, são louras. Mas daquele dia em diante, por muito amigável, delicada ou prestável que uma loura seja, o Jorge interpretará sempre o seu comportamento como mau (...)”, “(...) A crença do Jorge em que todas as louras são más é uma crença irracional (...)” .
Vê-se que a justificação utilizada para se concluir que as louras são más possui uma natureza sem critérios sérios e fidedignos para se considerar que, esta conclusão quanto às louras, é verdadeira. E é por isto que consideramos, concordando com a idéia apresentada por Morton, que sendo uma justificação ou demonstração irracional, ela não poderá ter o poder de convencer o aplicador da lei de que a respectiva crença é verdadeira.
À ciência, é inerente o rigor nas suas verificações e demonstrações de suas conclusões. Elas são metódicas e não casuísticas , ou seja, suas conclusões são oriundas de experiências das quais extraem generalizações e princípios de onde provem suas deduções e não do acaso, de fatores aleatórios.
O que a caracteriza e a torna meio hábil e mais qualificada para conhecer e conseqüentemente demonstrar ou verificar a correspondência de uma dada crença com a realidade é o seu método, a sua forma metódica de conhecer .
Numa perspectiva de demonstração ou verificação racional, o método científico ganha destaque dentre os outros meios de se conhecer a verdade. Conseqüentemente as demonstrações e verificação da correspondência entre uma alegação e a realidade possuem um poder de persuasão muito maior.
2.2 FATO E SUPOSIÇÃO
Quando tentamos firmar como verdadeira a crença da real ocorrência de um fato deparamo-nos com uma impossibilidade de conhecer a realidade. Portanto, embora fatos ocorram diariamente no nosso cotidiano, nem sempre poderemos conhecê-los ou justificá-los como tal, pois não dispomos de meios para isto, muitas vezes. Desta maneira, a impossibilidade de se provar a ocorrência do fato não o desqualifica como tal, pois este já ocorreu independentemente dele ter sido conhecido por alguém ou não. Já a suposição vem a ser uma hipótese, quando referente ao fato, de como ele ocorreu e que como tal nem sempre terá uma correspondência com a realidade.
Miguel Reale conceitua fato como sendo “(...) o meio social e histórico, das circunstâncias que o envolvem no momento de agir. Delas participa e sobre elas reage: são forças do passado que atuam como processos e hábitos lentamente constituído, como laços tradicionais e lingüísticos, que a educação preserva e transmite: são forças do presente com seu peso histórico imediato: são forças do futuro que se projetam como idéias força, antecipações e ‘programas de existência’ envolvendo dominadoramente a psique individual e coletiva (...)” .
Vilanova relaciona fatos, localizados no tempo e no espaço, com o domínio do concreto na qual estariam inseridas as relações jurídicas .
Para exemplificar melhor a distinção entre fato e suposição, expomos esse exemplo proposto por Einstein, grande autoridade no meio científico:
“(...) No nosso esforço para compreender a realidade, somos como um homem tentando entender o mecanismo de um relógio fechado. Ele vê o mostrador e os ponteiros, ouve o seu tique-taque, mas não tem meios para abrir a caixa. Se esse alguém for habilidoso poderá imaginar um mecanismo responsável pelo que observa, mas nunca poderá ficar completamente seguro de que sua explicação seja a única possível. (...)” .
Aqui Einstein ensina que a suposição dá lugar à impossibilidade de se conhecer a verdade. A necessidade de se formular hipóteses, pois, surgiria da impossibilidade de se conhecê-la.
Cremos que - expondo em termos jurídicos e traçando uma analogia com o exemplo exposto, mas sem trazer para a discussão o ceticismo de Einstein, quanto à possibilidade de se conhecer a verdade pelas ciências, pois dentro do direito este ceticismo tumultuaria a aplicação do direito - os meios probatórios poderiam evidenciar fatos ou subsídios para construção de suposições. Assim sendo, no primeiro, é como se possível fosse abrir aquele relógio; e no segundo, como sendo então tecnicamente impossível de se abri-lo, não restando alternativa outra que não supor o funcionamento do seu mecanismo.
Transferindo este raciocínio para a questão do DNA numa ação de reconhecimento de paternidade, seria como se fosse aquele mecanismo, a certeza da paternidade. E que em determinada época era intransponível, não restando alternativa outra que não pressupor quem seria o pai biológico com base nas circunstâncias. Porém, com o advento do DNA, com o aprimoramento da técnica, possível torna-se transpor o tal “mecanismo”. Ou seja, agora passa a ser possível atingir-se a certeza da paternidade, tornando-se desnecessária e até inconveniente qualquer suposição, sob pena de se cometer um equívoco desnecessário.
2.3 VERDADE E A VEROSSIMILHANÇA
Uma crença em relação a um determinado fato poder-lhe-á corresponder ou não, caso em que se estará diante, respectivamente, de uma crença verdadeira ou falsa. Ou poderá, a crença, corresponder com algo que tenha a aparência da realidade fática , que, por sua vez, atribuirá a esta crença o caráter de verossímil ou inverossímil . Ou seja, o juiz poderá crer em algo que sabe encontrar correspondência com a realidade ou em algo que, embora não possua uma justificação tão persuasiva a ponto de fazê-lo concluir que esta crença é verdadeira, seja visivelmente, pelas respectivas justificações, bem próximo da verdade. A esta crença, que não se tem como verdade, mas como bem próxima da verdade, designamos de crença verossímil.
A crença verossímil deverá, ensina Caffé Alves:
“(...) ser fundada em proposições que lhe justifiquem a probabilidade (...)” através de “(...) uma função de aceitação das proposições verdadeiras de apoio, ou cridas como verdadeiras, pelo sujeito que enuncia a verossimilhança (...)” .
Assim sendo, quando inexistente um enunciado demonstradamente verdadeiro, segundo Caffé Alves, poder-se-á substituí-lo por um enunciado verossímil nos termos acima.
A carência de certeza exige um suplemento que se aproxime ao máximo desta quando da aplicação do Direito, embora sua natureza seja de simples suposição .
2.4 OBSTÁCULOS AO CONHECIMENTO DA VERDADE
Conhecer uma determinada realidade, naquele sentido em que Reale utiliza, “Conhecer é trazer para a nossa consciência algo que supomos ou pré-supomos fora de nós (...)” , envolve não só submeter ao aparato sensorial o fato em si, ou os indícios de sua ocorrência. Envolve, também, muitas vezes, na grande maioria dos casos, a utilização de meios sem os quais seria impossível conhecer a realidade simplesmente através dos sentidos.
Estes meios, considerados genericamente, podem ser ineficientes, incapazes de evidenciar a verdade de forma inequívoca, ou utilizados de forma incorreta, ou seja, gerar conclusões distantes dos resultados a que estaria apto a fornecer devido às suas más utilizações (deste meio).
Dentro de uma perspectiva de obstaculização ao conhecimento da realidade, observam-se dois fatores que impediriam alguém de conhecer a realidade.
O primeiro seria aquele que torna necessária a utilização daqueles meios, ou seja, a incapacidade de se conhecer algo apenas pelos sentidos básicos (visão, audição, olfato, aroma e paladar). Assim sendo, necessário seria a utilização de um meio subsidiário aos sentidos.
O que nos referimos, especificamente, como meio suplementar vem a ser os meios científicos e instrumentalizadores do conhecimento da realidade.
O segundo fator é a possibilidade de se cometer erros na aferição ou utilização do meio utilizado para verificar a verdade.
Aquele que pretende aferir a veracidade de uma crença, pois, encontra no mínimo duas ordens de obstáculos: uma quanto à aptidão de se fazer uma avaliação equivocada pelo ser humano, ou seja, o homem é falível e como tal é passível de cometer erros na utilização dos meios de verificação da verdade; e outra quanto à impossibilidade de se conhecer determinada realidade, os meios não estão acessíveis ao homem nem se utilizando o mais eficiente meio científico e muito menos do seu aparato sensorial básico.
Então quando quisermos nos referir à primeira ordem obstaculizadora utilizaremos o termo falibilidade humana e à segunda ordem, ineficiência dos meios científicos de conhecimento da verdade .
2.4.1 FALIBILIDADE HUMANA
O ser humano com suas imperfeições, inerentes a sua condição, é passível de erros. Desta forma, apesar de seus grandes progressos científico-tecnológicos, vezes há em que grandes erros são cometidos. Ainda que as condições para se chegar a determinadas conclusões sejam totalmente favoráveis, os meios disponíveis podem ser mal utilizados, gerando-se, pois, grandes equívocos.
E o ensinamento de Caffé Alves, confirma esta assertiva quanto à falibilidade: “(...) Mesmo identificando os meios a usar e o processo a seguir para chegar à verdade, o homem permanece sempre falível. Não somente ignora muitas coisas como também se engana muitas vezes (...)” .
Este equívoco não só ocorre quando da utilização equivocada daquele meio que é o mais apto, chegando-se, com isto, a uma conclusão errada, como quando da má valoração do melhor meio, ou seja, quando o meio utilizado para conhecer determinado fato, dentre os disponíveis, não era o mais eficiente.
Este último caso, da má valoração dos meios, nos envia aos ensinamentos de Adam Morton, quando este diz que uma crença irracional pode ser verdadeira, bem como uma crença racional pode ser falsa . Considerando-se mais de um meio para justificar a verdade, vindo a se ignorar o mais qualificado, poder-se-á ter como racional a justificação utilizada, embora a respectiva crença seja falsa. Pois então a justificação que cria a correspondência entre uma crença e a realidade pode ser perfeitamente racional, não extrapolar os indícios concretamente verificados, embora a respectiva crença seja totalmente falsa. Por este motivo observamos a importância de se aferir o nível de qualificação da justificação de determinada verdade, pois a existência de uma justificação cujo meio confira maior fidedignidade à crença cuja validade está sendo questionada implica refutar as demais justificações cujos meios sejam de menor eficiência.
O meio utilizado para se conhecer a verdade seria utilizado para justificar; demonstrar ou ainda para verificar uma realidade fática. Então, se surge um outro meio mais eficiente e submetendo-se a crença já firmada anteriormente ao surgimento de novos indícios por este novo meio, esta crença acabaria por ser classificada como irracional, pois não haveria uma linha de coerência entre a justificação e a crença.
Ou seja, ser justificado pelo melhor meio é que conferiria a este a qualidade de racional a crença que se quer impor como verdadeira ou não em relação aqueles de menor aptidão que por suas vezes, ficaria evidente, afirmariam mais do que poderiam quanto à realidade, relativamente ao mais eficiente meio.
Inserindo nesta argumentação aquela noção de verossimilhança e realidade exposta no capítulo anterior, verifica-se que um erro na utilização ou na valoração e escolha do melhor meio – quando da aplicação do direito – poderá ter como conseqüência uma decisão que, em confronto com as leis e as normas vigentes, não seria considerada legítima. Pois não estaria revestida devidamente com a certeza de que o aplicador da lei teria acolhido uma crença verdadeira ou verossímil - em outras palavras, se estivéssemos diante da realidade ou da aparência desta. Levando-se em consideração que certos direitos são indisponíveis , evidente, torna-se a relevância destas questões. Considerar-se como real algo que na verdade apenas tem boas chances de sê-lo poderá fazer passar por cima de um direito ilegitimamente, considerando-se que, embora verossímil, determinada crença poderá ser falsa.
Para melhor compreensão consideremos o seguinte exemplo:
Pedro e João são detidos por serem suspeitos de ter cometido crime de homicídio, pois estavam próximos do local onde Maria foi vitimada por tal violência.
Pedro afirma ser inocente, porém um transeunte afirma ser Pedro o assassino e João, por sua vez, também afirma tê-lo visto vindo da direção onde fora ela assassinada.
Assim sendo Pedro sofre a ação penal e João livra-se desta.
Nesta situação, independentemente de Pedro ser condenado ou não, poder-se-á concluir:
- Que a crença de ser Pedro o respectivo criminoso é falsa e foi outra pessoa que praticou o crime; ou...
- Que esta crença é verdadeira e está-se no rumo para uma correta aplicação do direito.
Para convencer-se de que esta crença, de Pedro ser o assassino, é verdadeira, o aplicador da lei deverá subsidiar-se em elementos concretos, cuja verdade seja inequívoca, para então formar a sua convicção e vir a sentenciar. O conjunto de regras e normas de direito definirá o mínimo de elementos concretos para a sua incidência e para se poder submeter alguém a uma sanção.
E para melhor compreensão da necessidade de um mínimo de elementos concretos para a incidência da norma trazemos a noção de insuficiência e deficiência do suporte fático através desses ensinamentos de Bernardes de Mello: “(...) A insuficiência do suporte fático impede o surgimento do fato jurídico e, portanto, que se lhe possa atribuir qualquer sentido jurídico (...)”, “(...) Pode ocorrer que o suporte fático suficientemente formado seja deficiente (a) por lhe faltar algum elemento complementar ou (b) porque algum de seus elementos nucleares seja imperfeito. Enquanto a suficiência do suporte fático se reflete no plano da existência – tendo-se por inexistente, o fato jurídico, quando o suporte fático é insuficiente - a sua deficiência atua no plano da validade ou da eficácia, quer dizer, o fato jurídico existe, porém inválido (nulo ou anulável) ou ineficaz (...)” .
Consideremos que as circunstâncias fáticas tornem verossímil a crença de que Pedro é o assassino - ou seja, parte-se de um conjunto de verdades inequívocas e suficientes para razoavelmente se crer nisto, no entanto, consideramos que as circunstancias não sejam suficientes para se afastar todas as incertezas, não se tem uma verdade absoluta. Assim sendo, preciso foi a utilização de algumas suposições para compensar o déficit de certeza. A crença não encontra necessariamente correspondência com a realidade e sim com uma reconhecida aparência desta. Dependerá, pois, agora, do direito vigente, se, tendo em vista este nível de déficit de certeza, Pedro será submetido à sanção penal.
Imaginemos, porém, que se constatasse que Maria já estava morta quando Pedro praticou atos que fizeram crer ter sido ele o causador da morte. Assim sendo, evidenciar-se-ia que, embora se tivesse boa razão para se crer que a autoria do crime deveria ser imputada a ele, na realidade esta crença teria de ser considerada falsa. Considerando-se a indisponibilidade do direito constitucional à liberdade e a ser tratado com dignidade (CF88), um meio disponível que diminuísse a utilização de suposições deveria ser obrigatoriamente utilizado.
2.4.2 INEFICIÊNCIA DOS MEIOS DE CONHECIMENTO DA VERDADE
A imperfeição humana é corolário do processo de evolução no qual está o homem inserido. O seu espírito especulativo e a necessidade de conhecer o mundo em que vive impõem-lhe grandes desafios cuja vitória implica elucidações cientificas e existenciais.
Havendo ainda tantas coisas a serem descobertas, evidente torna-se, no mínimo, o nosso incompleto estágio de evolução tecnológico e existencial, impondo-nos muitas vezes verificar nossas limitações quando, por exemplo, tentamos aferir a falsidade ou não de uma crença.
Apresentando-se ineficientes os meios de conhecimento de uma determinada realidade, impossível será muitas vezes uma correta aplicação do direito já que, para a incidência da norma e aplicação da sanção, necessária será a verificação ou demonstração inequívoca da correspondência entre os fatos que a norma descreve e a sua correspondente realidade.
A aferição da veracidade ou falsidade de uma crença, pois fica prejudicada diante desse obstáculo, ou seja, da ineficiência dos meios científicos de conhecimento da verdade gerando-se para o aplicador do direito um déficit de certeza.
Porém a nossa estrutura social, para a sua equilibrada manutenção, exige o suprimento deste déficit de certeza. Ovídio Baptista ensina que o aplicador do direito muitas vezes tem que lidar com uma aparência da realidade, pois esta estaria a ele inacessível e que este déficit seria suprido com a utilização de conjunturas ou aplicação de medidas político - jurídicas, criação de institutos jurídicos como o princípio da boa fé objetiva, que segundo este autor seria a tutela da aparência .
A impossibilidade de se verificar a ocorrência de um determinado fato deve-se à ineficiência dos meios disponíveis, na pior das hipóteses, dos meios científicos, pois mais rigorosos. Se um determinado fato não pode ser conhecido por um meio científico muito menos o será por um meio comum, ou em outras palavras, por simples aparato sensorial sem qualquer suplemento técnico.
Então se a realidade está inacessível, pois os meios para a sua verificação são ineficientes, aquilo ao qual Baptista se refere como sendo aparência da realidade é o que será utilizado para que a prestação jurisdicional se realize devidamente.
A ineficiência dos meios de verificação da verdade põe em evidência o problema da efetivação da relação jurídica, como ensina Lorival Vilanova .
O aplicador da lei, pois então, depara-se com a impossibilidade de verificação da correspondência entre uma crença e a realidade, ou seja, não poderá considerá-la como se fato fosse, para então, diante de uma verdade, aplicar a lei. Em vez disso a crença deverá ser considerada como uma suposição cuja autorização para a sua utilização, acreditamos, deverá percorrer, primeiro, a ineficiência dos meios -ou seja, dever-se-á verificar primeiramente que os meios são ineficientes - e, depois, a existência de autorização ou inexistência de impeditivos legais para que uma decisão, naquelas circunstâncias, tenha legitimidade .
3 AVANÇO DAS CIÊNCIAS
Os meios de verificação da verdade estão em constante evolução. O que hoje é impossível ser evidenciado pelos meios de conhecimento da verdade, amanhã poderá não ser, pois é inerente à ciência, à sua forma metódica de agir, um elevado rigor no seu processo de conhecer os fatos fazendo com isto uma constante revisão e aprimoramento dos meios.
Uma determinada crença, pois, ao longo do tempo poderá transitar, não necessariamente nesta ordem, de inverossímil para verossímil, verdadeiro e falso, deparar-se-á com a possibilidade de ser ou reafirmada ou negada sua veracidade, a sua correspondência com a realidade. Ou seja, o que se pensava tratar de uma certeza, constata-se, com uma nova apreciação, a possibilidade de não ser.
Exemplificando, poder-se-á descobrir futuramente que o DNA não tem o grau de fidedignidade que se pensava com o surgimento de um novo meio mais eficiente que evidenciaria indícios novos e a imprecisão do DNA. Desta forma aquelas decisões na aplicação do direito que se pensava ter partido de uma crença condizente com a verdade, poder-se-ia descobrir, agora, com o meio mais eficiente, que, não só, o meio anterior (DNA) não conferiria certeza à veracidade da crença como poderia induzir a uma conclusão equivocada.
A convicção de que uma crença corresponde com a realidade poderá ser alterada com o decorrer do tempo. Mas como ficará a prestação jurisdicional que tomou por base aquele meio de conhecer a verdade o qual hoje não tem mais o status de mais fidedigno a ponto de se fragilizar todas as conclusões efetuadas a partir dele, do meio que agora se vê não ser tão preciso.
O Direito defronta-se com essa dificuldade, ou seja, ou se tem por fixado o que se tem por verdade, mas não se saberá se ela será válida indefinidamente; ou se sabe que não será válida para sempre, pondo em dúvida a consistência de sua validade, na medida em que se admite a possibilidade de uma outra proposição de verdade que a substituirá.
O avanço das ciências, pois reflete diretamente naquilo que se tem como verdade e falsidade ou verossímil e inverossímil. Fazendo-nos refletir sobre como deverão ser consideradas, diante de uma decisão judicial, estas variações, concernentes à certeza da correspondência entre crença e a realidade. Quais reflexos isto ocasionaria naqueles julgados?
4 A VERDADE NA RELAÇÃO SUJEITO-OBJETO.
A questão até agora discutida em relação à verdade remonta à velha discussão filosófica quanto à teoria do conhecimento na correlação SUJEITO-OBJETO. E a problemática que se extrai quando da aplicação do direito, quanto à legitimidade de uma sentença diante de novos indícios que contradizem as crenças que, nestes julgados, foram consideradas verdadeiras ou falsas, ou ainda verossímeis ou inverossímeis, cremos, remonta àquelas problemáticas evidenciadas nas críticas ao fato de se concentrarem as análises à verdade ou apenas “(...) nas condições do sujeito cognoscente (...)” , condições subjetivas-GNOSEOLOGIA, ou apenas no “(...) problema do ‘objeto’(...)” , condições objetivas – ONTOLOGIA. Reale ensina que: Gnoseologia é “(...) a parte da Ontognoseologia que trata da validade do conhecimento em função do sujeito cognoscente.(...)” ;já a Ontologia, que também faz parte da Ontognoseologia trata, por sua vez , das “(...)estruturas ou formas em geral(...)” .
Reale denuncia: “(...) o que tenta a muitos pensadores de nossos dias é o superamento, em uma nova e poderosa síntese, de explicações incompletas ou unilaterais, ora polarizadas no sentido do sujeito, ora convergidas inteiramente para a transcendência do objeto. (...)” . E apresenta como uma nova perspectiva: “(...) uma mudança de atitude e de perspectiva, no sentido de situar-se o conhecimento de modo estrutural, superando-se o insulamento e a abstração de um ‘sujeito cognoscente’, concebido formalmente a priori, passando-se a considerar o ser cognoscente inserido nas circunstâncias histórico-sociais em que o conhecimento se realiza e, mais ainda, em função do ‘real’ reclamado pela intencionalidade mesma da consciência (...)” .
A correlação que traçaríamos entre as questões envolvendo estas teorias e o problema específico da aplicação do direito analisado por nós seria naquele sentido em que em determinados casos uma crença tida como verdadeira e que porventura, posteriormente à prolação da respectiva sentença, venha a ser contradita por uma outra crença, porém, com um meio de aferição de sua validade mais qualificado, deparar-se-á com uma análise ou voltada para uma ou outra corrente filosófica. Ou seja, ou a justificação de uma crença seria desenvolvida partindo-se das condições do sujeito de conhecer a verdade ou partindo-se daquilo que se quer conhecer como tal (verdade). Longe de querer solucionar o problema, mas procurando evidenciá-lo: qual corrente deverá prevalecer? A gnoseológica, a ontológica ou esta última que parte do sujeito cognoscente dentro das circunstâncias histórico-sociais onde fora concebido o conhecimento?
CONCLUSÃO
Vimos que uma alegação poderá ser aceita como verdadeira ou não dependendo do nível da sua justificação num processo de imposição de uma crença em relação a um fato ocorrido na prestação jurisdicional. Em observação à correta aplicação do direito, segundo seus preceitos e princípios, a reconstituição de determinado evento fático deverá ser efetuada buscando-se colher todos elementos concretos possíveis necessários para se evidenciar a verdade, ou seja, visando aproximar-se ao máximo do que realmente ocorreu, o que possibilitará aferir a correspondência daquela afirmação com a realidade.
Neste sentido, evidente torna-se a necessidade de se afastar suposições desnecessárias. E assim o será quando presentes todos os elementos concretos possíveis de serem colhidos para a elucidação da verdade.
Acolher uma afirmação como verdadeira ou não, dentro da prestação jurisdicional, dependerá do poder de persuasão daquele que afirma. O poder de convencimento envolve, pois, a capacidade de fazer com que aquele que se quer persuadir transite de uma crença para uma descrença ou de uma descrença para uma crença quanto à correspondência entre aquela afirmação e a realidade.
No entanto, dentro da aplicação do Direito dever-se-á respeitar certos limites para se crer ou descrer em algo: dever-se-á observar o princípio da verdade real, buscando-se verdade mesma concernente ao fato ocorrido. E isto envolve a aceitação ou não de justificações utilizadas na tentativa de se persuadir alguém a crer ou não neste fato.
A aceitação de uma justificação, por sua vez, dependerá da sua aptidão para determinar que certa alegação tem correspondência com a realidade fática. E isto poderá ser realizado através de uma demonstração, científica ou não. Ou seja, uma justificação numa operação de convencimento poderá ser realizada por uma pessoa comum, leiga, ou com uma qualificação técnica utilizando-se de meios científicos.
No primeiro caso, via de regra, qualquer pessoa é apta a justificar a veracidade ou falsidade de determinada afirmação, isto devido a que, para se conhecer o respectivo fato, desnecessário seria a utilização de qualquer meio científico, requerendo-se apenas o simples senso comum e aparato sensorial básico (por exemplo, a simples afirmação de que fulano esteve ou não em determinado lugar). Não há a necessidade de conhecimento técnico para proceder a tal justificação.No segundo caso, porém, apenas uma pessoa tecnicamente qualificada poderá proceder à justificação em questão (por exemplo, justificar que a mancha de sangue numa camisa é ou não de determinada pessoa).
A justificação tem por finalidade convencer aquele que aplica o Direito de que determinada alegação condiz com a realidade dos fatos de forma inequívoca. Tal justificação convencerá e será aceita, conferindo à crença o caráter de verdade estabelecido dependendo do seu poder de persuasão, ou seja, da qualificação das demonstrações.
Por outro lado, o conhecimento da realidade fática não dependerá apenas do grau de qualificação da justificação, pois, muitas vezes ou na maioria dos casos, inexiste meio técnico disponível à época para tal, persistindo uma incerteza.
Devido à necessidade de se garantir a efetividade do Direito, a harmonia do convívio social e a manutenção do Estado, a referida incerteza, quando da aplicação do Direito, deverá ser resolvida, ou eliminando-a ou aplicando-lhe alguma medida legítima para que ela não acabe por comprometer a efetividade do Direito, a harmonia social e a própria existência do Estado.
Assim sendo, a aplicação do Direito terá que ser realizada a partir, não de uma certeza em relação a um fato, e sim de uma aproximação à realidade, com uma suposição que por sua vez submeter-se-á a um juízo de verossimilhança. Assim, diante de várias suposições, acolher-se-á a mais provável ou razoável, ou, em outras palavras, a mais verossímil.
A lei abriga estas suposições em alguns casos, chamando-as de presunções (absolutas ou relativas), cuja razão de ser vem a residir na dificuldade de se obter a certeza nas respectivas situações, trazendo dificuldades, conseqüentemente, para a aplicação do Direito.
Assim, quando da ocorrência de um ilícito tenta-se reconstituir os fatos para justificar a crença de que a responsabilidade do ilícito deve recair sobre alguém. No entanto, nem sempre é possível chegar-se a uma certeza em relação a determinado fato, exigindo-se a conformação com uma aproximação à verdade mediante uma suposição verossímil acerca do fato que se quer reconstituir de forma mais fidedigna possível.
Em conclusão, há dois aspectos, intimamente ligados, a considerar, se é possível determinar com certeza a verdade, devendo esta orientar a aplicação do Direito; ou, não sendo possível atingi-la, se esta lacuna poderá ser preenchida de alguma maneira por suposições.
Adicionalmente, há duas circunstâncias que poderão alterar uma crença podendo vir a trazer grandes conseqüências para a aplicação do Direito e a prestação jurisdicional já efetuada.
A primeira refere-se ao avanço das ciências. Se a ciência tende a evoluir e aprimorar-se, então, conseqüentemente, aquelas crenças, em relação a determinado fato, que forem tidas, não como verdade, mas como uma aproximação a esta, pela utilização de suposições verossímeis. Tais crenças serão, com a possibilidade de novas provas, substituídas pelo conhecimento daquilo que realmente ocorreu. Neste sentido, a possibilidade de transição de uma crença para uma descrença ou o inverso, será inevitável.
O avanço científico possibilita justificar uma nova crença a partir do surgimento de novos elementos concretos pelo aprimoramento dos métodos de verificação. O convencimento de que uma crença corresponde à realidade poderá ser revertido com uma releitura mais qualificada pela exclusão de suposições desnecessárias na nova apreciação. A alegação que outrora foi considerada como correspondente à realidade agora poderá não ter a mesma sorte.
A segunda circunstância refere-se à falibilidade humana. O homem como tal é passível de erros. E estes se configurariam, no caso em questão, da seguinte forma, retomando aquela noção de qualificação da justificação:
- Quando, diante de uma justificação leiga e de outra mais qualificada, cada uma apontando para o convencimento de uma crença distinta uma da outra, aceita-se, como correspondente à realidade, aquela com uma justificação de menor qualificação. Ou seja, não se opta pela justificação de maior persuasão para acolher uma crença como correspondente à realidade. Ignora-se o fato de que a justificação leiga está comprometida com um número desnecessário de suposições e, com isto, corre-se o risco de se cometer um erro na reconstituição do fato e, conseqüentemente, de se crer em algo.
Podemos, diante disso, correlacionar as duas circunstâncias acima tratadas. No avanço das ciências, há a possibilidade de uma justificação de uma crença mais qualificada com o aprimoramento do método, mas devido à falibilidade humana, pode-se escolher uma justificação contradita por outra mais apta a oferecer um melhor resultado em virtude de seu método mais qualificado, ensejando, pois, uma reavaliação da crença que se acolheu como correspondente à realidade dentro da aplicação do Direito.
Acreditamos que, salientando os aspectos de maior relevância na aplicação do Direito:
- Em respeito ao princípio da verdade real, o juiz deve sempre ter em vista a qualificação da justificação utilizada no processo de convencimento de uma crença, pois determinadas verdades somente encontrarão uma justificação adequada às exigências do Direito quando através de uma verificação científica;
- O avanço das ciências exige a releitura das presunções inscritas no ordenamento jurídico, aproximações à verdade tipificadas, bem como nos julgados. No primeiro caso, as presunções poderão perder a razão de ser caso venha a surgir meio que evidenciem ou demonstrem a verdade que antes era inacessível; e no segundo, poderá um julgado evidenciar uma injustiça por afrontar a verdade real fazendo sobrepor a mera suposição ou uma conclusão equivocada a uma autêntica verdade, agora evidenciada pelo novo meio.
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Canoas - RS
ROBSON LEMOS VARGAS
A VERDADE NO DIREITO
COMISSÃO EXAMINADORA
[Nome do Orientador]
[Nome do Examinador]
[Nome do Examinador]
Canoas, 18 de novembro de 2010.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.............................................................................................. 06
1. IMPORTÂNCIA DA JUSTIFICAÇÃO DA VERDADE NA APLICAÇÃO DO DIREITO........................................................................................................ 11
1.1. INCIDÊNCIA NORMATIVA (NECESSIDADE DA ELEMENTAR FÁTICA)..............................................................................................13
2. CONHECIMENTO DA VERDADE............................................................16
2.1 MÉTODOCIENTÍFICO..................................................................20
2.2 FATOE SUPOSIÇÃO....................................................................23
2.3 VERDADE E A VEROSSIMILHANÇA..........................................26
2.4 OBSTÁCULOS AO CONHECIMENTO DA VERDADE................28
2.4.1 FALIBILIDADE HUMANA..........................................................30
2.4.2 INEFICIÊNCIA DOS MEIOS DE CONHECIMENTO DA VERDADE...........................................................................................35
3. AVANÇO DAS CIÊNCIAS........................................................................38
4. A VERDADE NA RELAÇÃO SUJEITO-OBJETO....................................40
CONCLUSÃO................................................................................................42
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 48
INTRODUÇÃO
O PRESENTE TRABALHO TEM POR FINALIDADE ANALISAR CERTAS QUESTÕES CONCERNENTES À APLICAÇÃO DO DIREITO, NO QUE TANGE À VERIFICAÇÃO DA OCORRÊNCIA DOS TIPOS DESCRITOS NA NORMA. NOSSO OBJETIVO É ESCLARECER OS REQUISITOS DE SEGURANÇA QUANTO À REAL OCORRÊNCIA DESTE FATO A QUAL DEVER ESTAR PRESENTE NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL COMO CONDIÇÃO NECESSÁRIA PARA A INCIDÊNCIA NORMATIVA E A LEGITIMIDADE DO JULGADO.
Inicialmente observamos que uma determinada crença tida como correspondente à realidade poderá deixar de ser assim considerada na medida em que surgir uma demonstração mais persuasiva do contrário, Assim sendo, se em determinado momento crê-se que Pedro furtou um veículo, pois todas as evidências levam a crer nisto, posteriormente, diante de novas provas, poder-se-á formar uma crença oposta.
Tal observação refere-se às condições de justificação de crenças, isto é, às razões que as fundamentam. Neste sentido, quanto à variação do que se tem como verdade, Adam Morton ensina que uma crença irracional pode ser verdadeira, bem como uma crença racional pode ser falsa: “(...) Podem existir razões muito fortes para acreditar em algo embora isso seja falso” .
Partindo-se desta noção proposta por Adam Morton, uma crença hoje poderá ser considerada racional e verdadeira, mas, posteriormente, poderá ser considerada falsa. Em termos mais pragmáticos: num determinado momento, considerando-se os indícios disponíveis, a conclusão de que uma crença é verdadeira poderá ser inevitável, todavia, posteriormente, evidenciando-se mais indícios e com uma nova análise, poder-se-á chegar a uma nova conclusão, totalmente diferente.
Assim sendo, a idéia de que uma crença corresponde à realidade dos fatos é passível de ser contradita por uma outra, cuja demonstração seja mais persuasiva. E isto, a possibilidade de questionar o que hoje se tem por verdade, não só é aceitável, como é de grande importância para a harmonia e evolução da sociedade, pois a legitimidade dos atos do Estado depende de sua aceitação pela respectiva sociedade que requer destes um mínimo de coerência. No caso da aplicação do direito, seria observado este critério quando uma decisão fosse fundada na verdade. De outro lado, para a busca da verdade, exige-se uma releitura de conceitos e crenças, sendo que, se isto não fosse possível, ter-se-ia por engessada a evolução social, pois esta se erige sobre estes conceitos e crenças. Em resumo, na medida em que o tempo passa, determinadas crenças ou vão sendo derrubadas ou reforçadas.
As ciências progridem com o decorrer do tempo e adquirem maior aptidão com isto para verificar e demonstrar a veracidade ou falsidade de crenças. Em outras palavras, se estas crenças correspondem ou não à realidade. Com suas experiências, as ciências obtêm novas provas e, com isto, tornam dispensáveis as justificações feitas através de suposições outrora utilizadas.
Diante deste progresso, há um avanço na capacidade de conhecer a verdade e, também, de se efetuar uma releitura de determinada crença. Neste sentido, uma outra crença oposta poder-se-á impor como correspondente à realidade. Assim, evidente torna-se a verificação de dois momentos: o primeiro, em que crenças e limitações para justificá-las já estão inseridas no contexto social; o segundo, em que, após o avanço científico dos meios de justificação do que se tem como verdade, necessária será uma reconsideração destas crenças, pois houve uma alteração nestas limitações. Ora, isto traz grandes repercussões no Direito, devido ao aprimoramento dos meios científico de conhecer a verdade. No caso da aplicação do Direito, poderíamos, assim, divisar dois momentos.
O primeiro caracterizar-se-ia pela inexistência de provas suficientes para considerar, com relativa segurança, que uma crença corresponde à realidade. Não há meio técnico para angariá-las (as provas), há uma ineficiência das técnicas de conhecimento da verdade;
O segundo, por sua vez, caracterizar-se-ia pela coexistência de mais de um meio de se tentar evidenciar a verdade, mas com graus de fidedignidade diversos, pois anteriormente ao avanço científico, o meio utilizado para se conhecer a realidade e que se prestava para tal, agora, com o aprimoramento dos meios de justificação da verdade, torna-se dispensável, sendo que, quando da escolha do meio de menor eficiência, estar-se-á possibilitando que ocorra um erro desnecessário, pois está disponível meio mais eficiente para aferir a correspondência da crença à realidade.
Num caso, diante de conclusões efetuadas segundo o estágio científico da época, utilizando-se de suposições, e antes de um aprimoramento dos respectivos meios de justificação, há uma evidente inaptidão para se conhecer a realidade dos fatos, ou ineficiência das técnicas de verificação da verdade. No outro, tal conhecimento é perfeitamente possível, estando-se apto para tal, não sendo necessária a utilização daquelas suposições.
No caso em que se verifica a impossibilidade de se conhecer a realidade, faz-se necessária a utilização de uma aproximação a esta, em muitos casos em nome da segurança jurídica. Ou seja, dentro de um rol de suposições, impondo-se um juízo de verossimilhança , atribui-se o caráter de aproximação da realidade àquela suposição cuja probabilidade de corresponder com ela for maior, aferida através de uma justificação.
Já no outro caso em que há um aprimoramento dos meios científicos de justificação de uma crença com o avanço das ciências, ou seja, quando da aptidão para se atingir a verdade, o cuidado que se deverá ter será de utilizar o melhor meio para conhecê-la e com isto aplicar o direito corretamente sem ferir o princípio da verdade real. Quando da prestação jurisdicional, pois, poderá ser praxe a utilização de um meio para se evidenciar uma verdade e, porém, com o avanço das ciências, surgir meio mais eficiente, sem, no entanto, haver a correspondente alteração na utilização do primeiro pelo meio mais eficiente quando da aplicação do Direito.
As questões quanto à variação dos meios de justificação da verdade no contexto social que se evidenciam a partir dessas considerações são as seguintes:
a) Qual é a importância, na aplicação do Direito, da identificação de quando os meios são aptos, inaptos ou de menor eficiência para justificar a correspondência de uma crença com a realidade?
b) No que influenciaria, no nível de legitimidade de uma decisão, não observar esta distinção, tendo em vista o Direito vigente?
1 IMPORTÂNCIA DA JUSTIFICAÇÃO DA VERDADE NA APLICAÇÃO DO DIREITO.
Dentro de uma necessidade de se praticar atos legítimos através de uma aproximação maior com a realidade, uma prestação jurisdicional que encontre legitimidade dentro da sociedade deverá aproximar-se ao máximo da realidade observando-se criteriosamente todos os indícios, passíveis de serem observados, da real ocorrência do fato em questão.
A relevância da justificação da verdade está na necessidade de se reunir um mínimo de elementos concretos não subordinados às variações subjetivas, que poderiam advir daquele que tenta conhecer a realidade dos fatos, ou de se distinguir aquilo que encontra correspondência com a realidade daquilo que é simples suposição, ou seja, uma crença cuja justificação não lhe confere o status de autêntica verdade.
Aqui, evidencia-se o contraste entre: - elementos objetivos, elementos estáveis, cuja apreensão sensorial encontra uma padronização na generalidade dos observadores e; – subjetivos, submetidos às variações de indivíduo para indivíduo, ou seja, internos, intransponíveis pelos sentidos de forma mediata na medida em que não podem ser captados pelos sentidos e sim pressupostos após apreensão de alguns indícios.
Em outras palavras, no primeiro caso, os critérios utilizados para conhecer determinado fato são objetivos, apreensíveis pelos sentidos; já no segundo, tais critérios são internos, intransponíveis pelos sentidos, simplesmente.
Em se tratando de elementos objetivos, ou estáveis, o aparato sensorial é que fornecerá os critérios para se delinear a respectiva representação do que se quer captar, impondo, a esta, características que se repetirão toda a vez que destes critérios se utilizar . Quanto aos elementos subjetivos, submetidos a variações, aquele critério delineador extrapolará o critério fornecido pelos sentidos, concorrendo, pois, critérios internos, subjetivos, e que por isto variarão de indivíduo para indivíduo, as conclusões no processo de conhecimento da verdade.
A distinção entre elementos objetivos e subjetivos toma relevo quando se faz necessário, para a correta aplicação do direito, um mínimo de conteúdo de verdade , aquele contido na esfera acessível ao aparato sensorial, cuja inexistência implicará a não incidência da norma .
1.1 INCIDÊNCIA NORMATIVA (NECESSIDADE DA ELEMENTAR FÁTICA)
O nosso sistema jurídico (ROMANO GERMÂNICO) opera com prescrições normativas prevendo fatos e lhe imputando algum efeito jurídico quando da verificação de sua ocorrência. A lei figura posição destacada neste sistema. Neste sentido ensina Coutinho: “Para atender ao desiderato de ordenar a conduta humana, o Direito valora os fatos e, por meio das normas jurídicas, erige à categoria de fato jurídico aqueles que têm relevância para as relações intersubjetivas humanas. Em outras palavras, para que um fato seja considerado um fato jurídico que atribua um efeito jurídico a esse fato” .
Considerando-se que a norma incide quando da ocorrência do fato nela tipificado, conclui-se que, para que as conseqüências desta incidência sejam válidas, uma aferição da veracidade dos fatos ao qual esta norma se refere será necessária.
Para que a norma incida e venha a surtir as conseqüências que prevê de forma válida deverá estar presente na prestação jurisdicional um mínimo de certeza quanto à ocorrência dos fatos. Coutinho, assim sendo, confirma nossa assertiva quando diz: “(...) um direito só surge quando, em sua constituição, todos os requisitos tenham-se realizado. Nesse passo, a falta de um desses elementos indispensáveis impede o surgimento do Direito (...)” .
A constatação de que o fato tipificado pela norma concretizou-se realmente dar-se-á através de apreciação de provas - indícios concretamente verificados, ou em outros termos, elementos estáveis, objetivos - por aquele que quer se convencer ou a quem se quer persuadi (ex: Juiz de direito) .
Vilanova ensina que o fato é condição para o processo eficacial da efetivação da relação jurídica: “Sem a interposição do fato, que a norma qualifica como fato jurídico, não ocorre o processo eficacial da efetivação da relação jurídica” .
E seguindo o seu raciocínio quanto à necessidade do fato para eficácia da norma, conclui este que até mesmo a norma ou o ato-regra genérico (normas gerais), ao final, para completar o processo eficacial – ou seja, incidir e daí surtir os efeitos descritos na norma – terá que se concretizar, ou em outras palavras, inequívoca terá que ser a consideração da veracidade da crença da real ocorrência daqueles fatos aos quais a norma se refere para que se possa aplicar o direito legitimamente. Um mínimo de certeza quanto à ocorrência do fato deverá estar presente na prestação jurisdicional.
Interpretando os ensinamentos de Vilanova, segundo a proposta deste trabalho, entendemos que, segundo este autor, a norma não incide se a concreção dos fatos tipificados não for verdadeira.
Aos argumentos que acabamos de expor, somamos a imposição do princípio da verdade real na aplicação do Direito, a observação daquilo que de fato ocorreu. A crença da ocorrência dos fatos jurídicos deverá ser considerada verdadeira, sobre ela não deverá pairar dúvidas .
2 CONHECIMENTO DA VERDADE
O conhecimento da verdade tem um papel muito importante na prestação jurisdicional. O juiz de direito, para aplicar a lei, deve respeitar o processo eficacial, ou seja, deverá constatar a incidência da norma e aplicar a sanção correspondente a esta .
Constatar a incidência normativa implica em conhecer os fatos juridicamente relevantes. Vê-se que a aplicação da sanção depende da incidência de determinada norma, e esta, por sua vez, da ocorrência do fato típico.
Conhecer o fato, pois, é o primeiro passo na prestação jurisdicional e disto não se poderá afastar, pois princípios jurídicos – como o da legalidade, verdade real, a exigência da motivação da sentença, e outros que colimam pela segurança jurídica - obrigam o aplicador da lei a percorrer este caminho. Assim sendo o juiz terá que buscar a verdade quanto aos fatos alegados, não podendo aceitá-los como verdadeiros sem uma justificação legitimada pelas normas e princípios de direito sob pena de invalidar a sua decisão.
Até agora, no presente trabalho, pareceria não haver grandes complicações no entendimento deste processo eficacial se não fosse por uma questão - levando-se em consideração que o juiz é aquele que aplica a lei e que, para tal, terá que conhecer os fatos – teria, ele, condições de conhecê-los em qualquer circunstância?
A resposta negativa é evidente, pois este como qualquer ser humano possui limitações impostas pelos seus sentidos. O juiz enxerga escuta, sente o aroma e o paladar como qualquer pessoa que goze bem de seus sentidos.
Tomemos como exemplo uma ação de reconhecimento de paternidade. O juiz, diante de duas alegações que se confrontam (João é o pai/ João não é o pai.), não poderia aferir a correspondência destas com a realidade fática - ou seja, que João é ou não de fato o pai biológico de uma pessoa determinada – simplesmente, por exemplo, olhando para a fisionomia daquele que quer ser reconhecido como seu filho biológico. Necessário seria o auxílio de um meio suplementara aos sentidos.
É evidente serem, aquele que aplica a lei e qualquer pessoa leiga, neste caso, inaptos para conhecer a verdade ou demonstrar racionalmente a veracidade de uma crença supostamente correspondente com esta realidade, de que determinada pessoa é realmente ou não filho biológico de João .
Na tentativa de convencer o magistrado a crer numa ou noutra alegação, esta deverá ser justificada através de uma demonstração de que esta alegação realmente corresponde com a realidade. Mas o juiz, em observância à lei e a princípios, cuja função é garantir a segurança jurídica, não poderá crer numa alegação qualquer. Como já se disse, esta deverá ser justificada, porém, observando, por sua vez, alguns critérios quanto à capacidade de conhecer daquele que pretende demonstrar a verdade que deverá ser conhecida pelo juiz para, legitimamente, poder sentenciar.
Voltando ao exemplo da ação de reconhecimento de paternidade, digamos que João tentará demonstrar que certa pessoa não é seu filho biológico, simplesmente, através das diferenças de suas fisionomias. Não seria legítimo, segundo o Direito vigente, um juiz firmar sua convicção e sentenciar numa lide através de uma demonstração dessa natureza.
Tendo em vista os atuais métodos de comprovação de um vínculo de parentesco (ex: DNA, que confere quase 100% de certeza) , somente com este serão satisfeitas as imposições legais e principiológicas vinculadoras ao aplicador do Direito. Ou seja, o juiz só pode conhecer a verdade através de meios aptos, isto é, através de demonstrações por pessoas legitimamente qualificadas para tal.
Assim sendo, uma testemunha ocular de um crime nunca poderia ser cego, bem como, nunca um surdo poderia testemunhar ter escutado alguém ameaçar de morte outrem ou ainda, e concluindo, inaceitável como racional seria a demonstração de que, por exemplo, alguém possui laços de sangue com uma outra por um leigo no assunto. Os fatores que tornam fulano parente biológico de outra pessoa são inacessíveis apenas utilizando-se dos sentidos. Para tal necessário seria um meio científico, como um suplemento ao aparato sensorial.
O juiz para formar sua convicção, pois, estaria vinculado(obrigado pela lei) a considerar verdadeira a crença de um vinculo biológico através de uma demonstração científica (ex: DNA).
2.1 MÉTODO CIENTÍFICO
A aferição da correspondência de uma crença com a realidade ou com uma aproximação desta implica a aceitação ou não, respectivamente, de demonstrações e de justificações e estas, por sua vez, encontram graus diversos de qualificação. Uma demonstração ou justificação racional poderá ser verdadeira ou falsa, porém o que lhe confere maior fidedignidade como sendo verdadeira será o seu nível de persuasão (das demonstrações ou justificações) . Assim sendo, se hoje uma demonstração ou justificação possui um poder de persuasão a tal ponto de se impor como verdadeira uma certa crença, amanhã, este poder de persuasão poderá ser abrandado ou até anulado por uma outra demonstração ou justificação mais qualificada.
Se uma demonstração ou justificação é irracional ou não traz elementos concretos suficientes para demonstrar a correspondência de uma alegação, respectivamente, com a realidade ou com a aparência desta realidade, então, ela não convencerá. Adam Morton exemplifica quando uma crença é irracional da seguinte forma: “(...) O Jorge tem um encontro com a Sofia, que é loura. Ela decide à última da hora não sair com o Jorge nessa noite, e ficar em casa a estudar. O Jorge fica furioso e decide que todas as louras são más. Nunca mais confiará numa loura. Isto é particularmente estranho uma vez que a sua mãe e a irmã, que sempre o trataram com muita gentileza, são louras. Mas daquele dia em diante, por muito amigável, delicada ou prestável que uma loura seja, o Jorge interpretará sempre o seu comportamento como mau (...)”, “(...) A crença do Jorge em que todas as louras são más é uma crença irracional (...)” .
Vê-se que a justificação utilizada para se concluir que as louras são más possui uma natureza sem critérios sérios e fidedignos para se considerar que, esta conclusão quanto às louras, é verdadeira. E é por isto que consideramos, concordando com a idéia apresentada por Morton, que sendo uma justificação ou demonstração irracional, ela não poderá ter o poder de convencer o aplicador da lei de que a respectiva crença é verdadeira.
À ciência, é inerente o rigor nas suas verificações e demonstrações de suas conclusões. Elas são metódicas e não casuísticas , ou seja, suas conclusões são oriundas de experiências das quais extraem generalizações e princípios de onde provem suas deduções e não do acaso, de fatores aleatórios.
O que a caracteriza e a torna meio hábil e mais qualificada para conhecer e conseqüentemente demonstrar ou verificar a correspondência de uma dada crença com a realidade é o seu método, a sua forma metódica de conhecer .
Numa perspectiva de demonstração ou verificação racional, o método científico ganha destaque dentre os outros meios de se conhecer a verdade. Conseqüentemente as demonstrações e verificação da correspondência entre uma alegação e a realidade possuem um poder de persuasão muito maior.
2.2 FATO E SUPOSIÇÃO
Quando tentamos firmar como verdadeira a crença da real ocorrência de um fato deparamo-nos com uma impossibilidade de conhecer a realidade. Portanto, embora fatos ocorram diariamente no nosso cotidiano, nem sempre poderemos conhecê-los ou justificá-los como tal, pois não dispomos de meios para isto, muitas vezes. Desta maneira, a impossibilidade de se provar a ocorrência do fato não o desqualifica como tal, pois este já ocorreu independentemente dele ter sido conhecido por alguém ou não. Já a suposição vem a ser uma hipótese, quando referente ao fato, de como ele ocorreu e que como tal nem sempre terá uma correspondência com a realidade.
Miguel Reale conceitua fato como sendo “(...) o meio social e histórico, das circunstâncias que o envolvem no momento de agir. Delas participa e sobre elas reage: são forças do passado que atuam como processos e hábitos lentamente constituído, como laços tradicionais e lingüísticos, que a educação preserva e transmite: são forças do presente com seu peso histórico imediato: são forças do futuro que se projetam como idéias força, antecipações e ‘programas de existência’ envolvendo dominadoramente a psique individual e coletiva (...)” .
Vilanova relaciona fatos, localizados no tempo e no espaço, com o domínio do concreto na qual estariam inseridas as relações jurídicas .
Para exemplificar melhor a distinção entre fato e suposição, expomos esse exemplo proposto por Einstein, grande autoridade no meio científico:
“(...) No nosso esforço para compreender a realidade, somos como um homem tentando entender o mecanismo de um relógio fechado. Ele vê o mostrador e os ponteiros, ouve o seu tique-taque, mas não tem meios para abrir a caixa. Se esse alguém for habilidoso poderá imaginar um mecanismo responsável pelo que observa, mas nunca poderá ficar completamente seguro de que sua explicação seja a única possível. (...)” .
Aqui Einstein ensina que a suposição dá lugar à impossibilidade de se conhecer a verdade. A necessidade de se formular hipóteses, pois, surgiria da impossibilidade de se conhecê-la.
Cremos que - expondo em termos jurídicos e traçando uma analogia com o exemplo exposto, mas sem trazer para a discussão o ceticismo de Einstein, quanto à possibilidade de se conhecer a verdade pelas ciências, pois dentro do direito este ceticismo tumultuaria a aplicação do direito - os meios probatórios poderiam evidenciar fatos ou subsídios para construção de suposições. Assim sendo, no primeiro, é como se possível fosse abrir aquele relógio; e no segundo, como sendo então tecnicamente impossível de se abri-lo, não restando alternativa outra que não supor o funcionamento do seu mecanismo.
Transferindo este raciocínio para a questão do DNA numa ação de reconhecimento de paternidade, seria como se fosse aquele mecanismo, a certeza da paternidade. E que em determinada época era intransponível, não restando alternativa outra que não pressupor quem seria o pai biológico com base nas circunstâncias. Porém, com o advento do DNA, com o aprimoramento da técnica, possível torna-se transpor o tal “mecanismo”. Ou seja, agora passa a ser possível atingir-se a certeza da paternidade, tornando-se desnecessária e até inconveniente qualquer suposição, sob pena de se cometer um equívoco desnecessário.
2.3 VERDADE E A VEROSSIMILHANÇA
Uma crença em relação a um determinado fato poder-lhe-á corresponder ou não, caso em que se estará diante, respectivamente, de uma crença verdadeira ou falsa. Ou poderá, a crença, corresponder com algo que tenha a aparência da realidade fática , que, por sua vez, atribuirá a esta crença o caráter de verossímil ou inverossímil . Ou seja, o juiz poderá crer em algo que sabe encontrar correspondência com a realidade ou em algo que, embora não possua uma justificação tão persuasiva a ponto de fazê-lo concluir que esta crença é verdadeira, seja visivelmente, pelas respectivas justificações, bem próximo da verdade. A esta crença, que não se tem como verdade, mas como bem próxima da verdade, designamos de crença verossímil.
A crença verossímil deverá, ensina Caffé Alves:
“(...) ser fundada em proposições que lhe justifiquem a probabilidade (...)” através de “(...) uma função de aceitação das proposições verdadeiras de apoio, ou cridas como verdadeiras, pelo sujeito que enuncia a verossimilhança (...)” .
Assim sendo, quando inexistente um enunciado demonstradamente verdadeiro, segundo Caffé Alves, poder-se-á substituí-lo por um enunciado verossímil nos termos acima.
A carência de certeza exige um suplemento que se aproxime ao máximo desta quando da aplicação do Direito, embora sua natureza seja de simples suposição .
2.4 OBSTÁCULOS AO CONHECIMENTO DA VERDADE
Conhecer uma determinada realidade, naquele sentido em que Reale utiliza, “Conhecer é trazer para a nossa consciência algo que supomos ou pré-supomos fora de nós (...)” , envolve não só submeter ao aparato sensorial o fato em si, ou os indícios de sua ocorrência. Envolve, também, muitas vezes, na grande maioria dos casos, a utilização de meios sem os quais seria impossível conhecer a realidade simplesmente através dos sentidos.
Estes meios, considerados genericamente, podem ser ineficientes, incapazes de evidenciar a verdade de forma inequívoca, ou utilizados de forma incorreta, ou seja, gerar conclusões distantes dos resultados a que estaria apto a fornecer devido às suas más utilizações (deste meio).
Dentro de uma perspectiva de obstaculização ao conhecimento da realidade, observam-se dois fatores que impediriam alguém de conhecer a realidade.
O primeiro seria aquele que torna necessária a utilização daqueles meios, ou seja, a incapacidade de se conhecer algo apenas pelos sentidos básicos (visão, audição, olfato, aroma e paladar). Assim sendo, necessário seria a utilização de um meio subsidiário aos sentidos.
O que nos referimos, especificamente, como meio suplementar vem a ser os meios científicos e instrumentalizadores do conhecimento da realidade.
O segundo fator é a possibilidade de se cometer erros na aferição ou utilização do meio utilizado para verificar a verdade.
Aquele que pretende aferir a veracidade de uma crença, pois, encontra no mínimo duas ordens de obstáculos: uma quanto à aptidão de se fazer uma avaliação equivocada pelo ser humano, ou seja, o homem é falível e como tal é passível de cometer erros na utilização dos meios de verificação da verdade; e outra quanto à impossibilidade de se conhecer determinada realidade, os meios não estão acessíveis ao homem nem se utilizando o mais eficiente meio científico e muito menos do seu aparato sensorial básico.
Então quando quisermos nos referir à primeira ordem obstaculizadora utilizaremos o termo falibilidade humana e à segunda ordem, ineficiência dos meios científicos de conhecimento da verdade .
2.4.1 FALIBILIDADE HUMANA
O ser humano com suas imperfeições, inerentes a sua condição, é passível de erros. Desta forma, apesar de seus grandes progressos científico-tecnológicos, vezes há em que grandes erros são cometidos. Ainda que as condições para se chegar a determinadas conclusões sejam totalmente favoráveis, os meios disponíveis podem ser mal utilizados, gerando-se, pois, grandes equívocos.
E o ensinamento de Caffé Alves, confirma esta assertiva quanto à falibilidade: “(...) Mesmo identificando os meios a usar e o processo a seguir para chegar à verdade, o homem permanece sempre falível. Não somente ignora muitas coisas como também se engana muitas vezes (...)” .
Este equívoco não só ocorre quando da utilização equivocada daquele meio que é o mais apto, chegando-se, com isto, a uma conclusão errada, como quando da má valoração do melhor meio, ou seja, quando o meio utilizado para conhecer determinado fato, dentre os disponíveis, não era o mais eficiente.
Este último caso, da má valoração dos meios, nos envia aos ensinamentos de Adam Morton, quando este diz que uma crença irracional pode ser verdadeira, bem como uma crença racional pode ser falsa . Considerando-se mais de um meio para justificar a verdade, vindo a se ignorar o mais qualificado, poder-se-á ter como racional a justificação utilizada, embora a respectiva crença seja falsa. Pois então a justificação que cria a correspondência entre uma crença e a realidade pode ser perfeitamente racional, não extrapolar os indícios concretamente verificados, embora a respectiva crença seja totalmente falsa. Por este motivo observamos a importância de se aferir o nível de qualificação da justificação de determinada verdade, pois a existência de uma justificação cujo meio confira maior fidedignidade à crença cuja validade está sendo questionada implica refutar as demais justificações cujos meios sejam de menor eficiência.
O meio utilizado para se conhecer a verdade seria utilizado para justificar; demonstrar ou ainda para verificar uma realidade fática. Então, se surge um outro meio mais eficiente e submetendo-se a crença já firmada anteriormente ao surgimento de novos indícios por este novo meio, esta crença acabaria por ser classificada como irracional, pois não haveria uma linha de coerência entre a justificação e a crença.
Ou seja, ser justificado pelo melhor meio é que conferiria a este a qualidade de racional a crença que se quer impor como verdadeira ou não em relação aqueles de menor aptidão que por suas vezes, ficaria evidente, afirmariam mais do que poderiam quanto à realidade, relativamente ao mais eficiente meio.
Inserindo nesta argumentação aquela noção de verossimilhança e realidade exposta no capítulo anterior, verifica-se que um erro na utilização ou na valoração e escolha do melhor meio – quando da aplicação do direito – poderá ter como conseqüência uma decisão que, em confronto com as leis e as normas vigentes, não seria considerada legítima. Pois não estaria revestida devidamente com a certeza de que o aplicador da lei teria acolhido uma crença verdadeira ou verossímil - em outras palavras, se estivéssemos diante da realidade ou da aparência desta. Levando-se em consideração que certos direitos são indisponíveis , evidente, torna-se a relevância destas questões. Considerar-se como real algo que na verdade apenas tem boas chances de sê-lo poderá fazer passar por cima de um direito ilegitimamente, considerando-se que, embora verossímil, determinada crença poderá ser falsa.
Para melhor compreensão consideremos o seguinte exemplo:
Pedro e João são detidos por serem suspeitos de ter cometido crime de homicídio, pois estavam próximos do local onde Maria foi vitimada por tal violência.
Pedro afirma ser inocente, porém um transeunte afirma ser Pedro o assassino e João, por sua vez, também afirma tê-lo visto vindo da direção onde fora ela assassinada.
Assim sendo Pedro sofre a ação penal e João livra-se desta.
Nesta situação, independentemente de Pedro ser condenado ou não, poder-se-á concluir:
- Que a crença de ser Pedro o respectivo criminoso é falsa e foi outra pessoa que praticou o crime; ou...
- Que esta crença é verdadeira e está-se no rumo para uma correta aplicação do direito.
Para convencer-se de que esta crença, de Pedro ser o assassino, é verdadeira, o aplicador da lei deverá subsidiar-se em elementos concretos, cuja verdade seja inequívoca, para então formar a sua convicção e vir a sentenciar. O conjunto de regras e normas de direito definirá o mínimo de elementos concretos para a sua incidência e para se poder submeter alguém a uma sanção.
E para melhor compreensão da necessidade de um mínimo de elementos concretos para a incidência da norma trazemos a noção de insuficiência e deficiência do suporte fático através desses ensinamentos de Bernardes de Mello: “(...) A insuficiência do suporte fático impede o surgimento do fato jurídico e, portanto, que se lhe possa atribuir qualquer sentido jurídico (...)”, “(...) Pode ocorrer que o suporte fático suficientemente formado seja deficiente (a) por lhe faltar algum elemento complementar ou (b) porque algum de seus elementos nucleares seja imperfeito. Enquanto a suficiência do suporte fático se reflete no plano da existência – tendo-se por inexistente, o fato jurídico, quando o suporte fático é insuficiente - a sua deficiência atua no plano da validade ou da eficácia, quer dizer, o fato jurídico existe, porém inválido (nulo ou anulável) ou ineficaz (...)” .
Consideremos que as circunstâncias fáticas tornem verossímil a crença de que Pedro é o assassino - ou seja, parte-se de um conjunto de verdades inequívocas e suficientes para razoavelmente se crer nisto, no entanto, consideramos que as circunstancias não sejam suficientes para se afastar todas as incertezas, não se tem uma verdade absoluta. Assim sendo, preciso foi a utilização de algumas suposições para compensar o déficit de certeza. A crença não encontra necessariamente correspondência com a realidade e sim com uma reconhecida aparência desta. Dependerá, pois, agora, do direito vigente, se, tendo em vista este nível de déficit de certeza, Pedro será submetido à sanção penal.
Imaginemos, porém, que se constatasse que Maria já estava morta quando Pedro praticou atos que fizeram crer ter sido ele o causador da morte. Assim sendo, evidenciar-se-ia que, embora se tivesse boa razão para se crer que a autoria do crime deveria ser imputada a ele, na realidade esta crença teria de ser considerada falsa. Considerando-se a indisponibilidade do direito constitucional à liberdade e a ser tratado com dignidade (CF88), um meio disponível que diminuísse a utilização de suposições deveria ser obrigatoriamente utilizado.
2.4.2 INEFICIÊNCIA DOS MEIOS DE CONHECIMENTO DA VERDADE
A imperfeição humana é corolário do processo de evolução no qual está o homem inserido. O seu espírito especulativo e a necessidade de conhecer o mundo em que vive impõem-lhe grandes desafios cuja vitória implica elucidações cientificas e existenciais.
Havendo ainda tantas coisas a serem descobertas, evidente torna-se, no mínimo, o nosso incompleto estágio de evolução tecnológico e existencial, impondo-nos muitas vezes verificar nossas limitações quando, por exemplo, tentamos aferir a falsidade ou não de uma crença.
Apresentando-se ineficientes os meios de conhecimento de uma determinada realidade, impossível será muitas vezes uma correta aplicação do direito já que, para a incidência da norma e aplicação da sanção, necessária será a verificação ou demonstração inequívoca da correspondência entre os fatos que a norma descreve e a sua correspondente realidade.
A aferição da veracidade ou falsidade de uma crença, pois fica prejudicada diante desse obstáculo, ou seja, da ineficiência dos meios científicos de conhecimento da verdade gerando-se para o aplicador do direito um déficit de certeza.
Porém a nossa estrutura social, para a sua equilibrada manutenção, exige o suprimento deste déficit de certeza. Ovídio Baptista ensina que o aplicador do direito muitas vezes tem que lidar com uma aparência da realidade, pois esta estaria a ele inacessível e que este déficit seria suprido com a utilização de conjunturas ou aplicação de medidas político - jurídicas, criação de institutos jurídicos como o princípio da boa fé objetiva, que segundo este autor seria a tutela da aparência .
A impossibilidade de se verificar a ocorrência de um determinado fato deve-se à ineficiência dos meios disponíveis, na pior das hipóteses, dos meios científicos, pois mais rigorosos. Se um determinado fato não pode ser conhecido por um meio científico muito menos o será por um meio comum, ou em outras palavras, por simples aparato sensorial sem qualquer suplemento técnico.
Então se a realidade está inacessível, pois os meios para a sua verificação são ineficientes, aquilo ao qual Baptista se refere como sendo aparência da realidade é o que será utilizado para que a prestação jurisdicional se realize devidamente.
A ineficiência dos meios de verificação da verdade põe em evidência o problema da efetivação da relação jurídica, como ensina Lorival Vilanova .
O aplicador da lei, pois então, depara-se com a impossibilidade de verificação da correspondência entre uma crença e a realidade, ou seja, não poderá considerá-la como se fato fosse, para então, diante de uma verdade, aplicar a lei. Em vez disso a crença deverá ser considerada como uma suposição cuja autorização para a sua utilização, acreditamos, deverá percorrer, primeiro, a ineficiência dos meios -ou seja, dever-se-á verificar primeiramente que os meios são ineficientes - e, depois, a existência de autorização ou inexistência de impeditivos legais para que uma decisão, naquelas circunstâncias, tenha legitimidade .
3 AVANÇO DAS CIÊNCIAS
Os meios de verificação da verdade estão em constante evolução. O que hoje é impossível ser evidenciado pelos meios de conhecimento da verdade, amanhã poderá não ser, pois é inerente à ciência, à sua forma metódica de agir, um elevado rigor no seu processo de conhecer os fatos fazendo com isto uma constante revisão e aprimoramento dos meios.
Uma determinada crença, pois, ao longo do tempo poderá transitar, não necessariamente nesta ordem, de inverossímil para verossímil, verdadeiro e falso, deparar-se-á com a possibilidade de ser ou reafirmada ou negada sua veracidade, a sua correspondência com a realidade. Ou seja, o que se pensava tratar de uma certeza, constata-se, com uma nova apreciação, a possibilidade de não ser.
Exemplificando, poder-se-á descobrir futuramente que o DNA não tem o grau de fidedignidade que se pensava com o surgimento de um novo meio mais eficiente que evidenciaria indícios novos e a imprecisão do DNA. Desta forma aquelas decisões na aplicação do direito que se pensava ter partido de uma crença condizente com a verdade, poder-se-ia descobrir, agora, com o meio mais eficiente, que, não só, o meio anterior (DNA) não conferiria certeza à veracidade da crença como poderia induzir a uma conclusão equivocada.
A convicção de que uma crença corresponde com a realidade poderá ser alterada com o decorrer do tempo. Mas como ficará a prestação jurisdicional que tomou por base aquele meio de conhecer a verdade o qual hoje não tem mais o status de mais fidedigno a ponto de se fragilizar todas as conclusões efetuadas a partir dele, do meio que agora se vê não ser tão preciso.
O Direito defronta-se com essa dificuldade, ou seja, ou se tem por fixado o que se tem por verdade, mas não se saberá se ela será válida indefinidamente; ou se sabe que não será válida para sempre, pondo em dúvida a consistência de sua validade, na medida em que se admite a possibilidade de uma outra proposição de verdade que a substituirá.
O avanço das ciências, pois reflete diretamente naquilo que se tem como verdade e falsidade ou verossímil e inverossímil. Fazendo-nos refletir sobre como deverão ser consideradas, diante de uma decisão judicial, estas variações, concernentes à certeza da correspondência entre crença e a realidade. Quais reflexos isto ocasionaria naqueles julgados?
4 A VERDADE NA RELAÇÃO SUJEITO-OBJETO.
A questão até agora discutida em relação à verdade remonta à velha discussão filosófica quanto à teoria do conhecimento na correlação SUJEITO-OBJETO. E a problemática que se extrai quando da aplicação do direito, quanto à legitimidade de uma sentença diante de novos indícios que contradizem as crenças que, nestes julgados, foram consideradas verdadeiras ou falsas, ou ainda verossímeis ou inverossímeis, cremos, remonta àquelas problemáticas evidenciadas nas críticas ao fato de se concentrarem as análises à verdade ou apenas “(...) nas condições do sujeito cognoscente (...)” , condições subjetivas-GNOSEOLOGIA, ou apenas no “(...) problema do ‘objeto’(...)” , condições objetivas – ONTOLOGIA. Reale ensina que: Gnoseologia é “(...) a parte da Ontognoseologia que trata da validade do conhecimento em função do sujeito cognoscente.(...)” ;já a Ontologia, que também faz parte da Ontognoseologia trata, por sua vez , das “(...)estruturas ou formas em geral(...)” .
Reale denuncia: “(...) o que tenta a muitos pensadores de nossos dias é o superamento, em uma nova e poderosa síntese, de explicações incompletas ou unilaterais, ora polarizadas no sentido do sujeito, ora convergidas inteiramente para a transcendência do objeto. (...)” . E apresenta como uma nova perspectiva: “(...) uma mudança de atitude e de perspectiva, no sentido de situar-se o conhecimento de modo estrutural, superando-se o insulamento e a abstração de um ‘sujeito cognoscente’, concebido formalmente a priori, passando-se a considerar o ser cognoscente inserido nas circunstâncias histórico-sociais em que o conhecimento se realiza e, mais ainda, em função do ‘real’ reclamado pela intencionalidade mesma da consciência (...)” .
A correlação que traçaríamos entre as questões envolvendo estas teorias e o problema específico da aplicação do direito analisado por nós seria naquele sentido em que em determinados casos uma crença tida como verdadeira e que porventura, posteriormente à prolação da respectiva sentença, venha a ser contradita por uma outra crença, porém, com um meio de aferição de sua validade mais qualificado, deparar-se-á com uma análise ou voltada para uma ou outra corrente filosófica. Ou seja, ou a justificação de uma crença seria desenvolvida partindo-se das condições do sujeito de conhecer a verdade ou partindo-se daquilo que se quer conhecer como tal (verdade). Longe de querer solucionar o problema, mas procurando evidenciá-lo: qual corrente deverá prevalecer? A gnoseológica, a ontológica ou esta última que parte do sujeito cognoscente dentro das circunstâncias histórico-sociais onde fora concebido o conhecimento?
CONCLUSÃO
Vimos que uma alegação poderá ser aceita como verdadeira ou não dependendo do nível da sua justificação num processo de imposição de uma crença em relação a um fato ocorrido na prestação jurisdicional. Em observação à correta aplicação do direito, segundo seus preceitos e princípios, a reconstituição de determinado evento fático deverá ser efetuada buscando-se colher todos elementos concretos possíveis necessários para se evidenciar a verdade, ou seja, visando aproximar-se ao máximo do que realmente ocorreu, o que possibilitará aferir a correspondência daquela afirmação com a realidade.
Neste sentido, evidente torna-se a necessidade de se afastar suposições desnecessárias. E assim o será quando presentes todos os elementos concretos possíveis de serem colhidos para a elucidação da verdade.
Acolher uma afirmação como verdadeira ou não, dentro da prestação jurisdicional, dependerá do poder de persuasão daquele que afirma. O poder de convencimento envolve, pois, a capacidade de fazer com que aquele que se quer persuadir transite de uma crença para uma descrença ou de uma descrença para uma crença quanto à correspondência entre aquela afirmação e a realidade.
No entanto, dentro da aplicação do Direito dever-se-á respeitar certos limites para se crer ou descrer em algo: dever-se-á observar o princípio da verdade real, buscando-se verdade mesma concernente ao fato ocorrido. E isto envolve a aceitação ou não de justificações utilizadas na tentativa de se persuadir alguém a crer ou não neste fato.
A aceitação de uma justificação, por sua vez, dependerá da sua aptidão para determinar que certa alegação tem correspondência com a realidade fática. E isto poderá ser realizado através de uma demonstração, científica ou não. Ou seja, uma justificação numa operação de convencimento poderá ser realizada por uma pessoa comum, leiga, ou com uma qualificação técnica utilizando-se de meios científicos.
No primeiro caso, via de regra, qualquer pessoa é apta a justificar a veracidade ou falsidade de determinada afirmação, isto devido a que, para se conhecer o respectivo fato, desnecessário seria a utilização de qualquer meio científico, requerendo-se apenas o simples senso comum e aparato sensorial básico (por exemplo, a simples afirmação de que fulano esteve ou não em determinado lugar). Não há a necessidade de conhecimento técnico para proceder a tal justificação.No segundo caso, porém, apenas uma pessoa tecnicamente qualificada poderá proceder à justificação em questão (por exemplo, justificar que a mancha de sangue numa camisa é ou não de determinada pessoa).
A justificação tem por finalidade convencer aquele que aplica o Direito de que determinada alegação condiz com a realidade dos fatos de forma inequívoca. Tal justificação convencerá e será aceita, conferindo à crença o caráter de verdade estabelecido dependendo do seu poder de persuasão, ou seja, da qualificação das demonstrações.
Por outro lado, o conhecimento da realidade fática não dependerá apenas do grau de qualificação da justificação, pois, muitas vezes ou na maioria dos casos, inexiste meio técnico disponível à época para tal, persistindo uma incerteza.
Devido à necessidade de se garantir a efetividade do Direito, a harmonia do convívio social e a manutenção do Estado, a referida incerteza, quando da aplicação do Direito, deverá ser resolvida, ou eliminando-a ou aplicando-lhe alguma medida legítima para que ela não acabe por comprometer a efetividade do Direito, a harmonia social e a própria existência do Estado.
Assim sendo, a aplicação do Direito terá que ser realizada a partir, não de uma certeza em relação a um fato, e sim de uma aproximação à realidade, com uma suposição que por sua vez submeter-se-á a um juízo de verossimilhança. Assim, diante de várias suposições, acolher-se-á a mais provável ou razoável, ou, em outras palavras, a mais verossímil.
A lei abriga estas suposições em alguns casos, chamando-as de presunções (absolutas ou relativas), cuja razão de ser vem a residir na dificuldade de se obter a certeza nas respectivas situações, trazendo dificuldades, conseqüentemente, para a aplicação do Direito.
Assim, quando da ocorrência de um ilícito tenta-se reconstituir os fatos para justificar a crença de que a responsabilidade do ilícito deve recair sobre alguém. No entanto, nem sempre é possível chegar-se a uma certeza em relação a determinado fato, exigindo-se a conformação com uma aproximação à verdade mediante uma suposição verossímil acerca do fato que se quer reconstituir de forma mais fidedigna possível.
Em conclusão, há dois aspectos, intimamente ligados, a considerar, se é possível determinar com certeza a verdade, devendo esta orientar a aplicação do Direito; ou, não sendo possível atingi-la, se esta lacuna poderá ser preenchida de alguma maneira por suposições.
Adicionalmente, há duas circunstâncias que poderão alterar uma crença podendo vir a trazer grandes conseqüências para a aplicação do Direito e a prestação jurisdicional já efetuada.
A primeira refere-se ao avanço das ciências. Se a ciência tende a evoluir e aprimorar-se, então, conseqüentemente, aquelas crenças, em relação a determinado fato, que forem tidas, não como verdade, mas como uma aproximação a esta, pela utilização de suposições verossímeis. Tais crenças serão, com a possibilidade de novas provas, substituídas pelo conhecimento daquilo que realmente ocorreu. Neste sentido, a possibilidade de transição de uma crença para uma descrença ou o inverso, será inevitável.
O avanço científico possibilita justificar uma nova crença a partir do surgimento de novos elementos concretos pelo aprimoramento dos métodos de verificação. O convencimento de que uma crença corresponde à realidade poderá ser revertido com uma releitura mais qualificada pela exclusão de suposições desnecessárias na nova apreciação. A alegação que outrora foi considerada como correspondente à realidade agora poderá não ter a mesma sorte.
A segunda circunstância refere-se à falibilidade humana. O homem como tal é passível de erros. E estes se configurariam, no caso em questão, da seguinte forma, retomando aquela noção de qualificação da justificação:
- Quando, diante de uma justificação leiga e de outra mais qualificada, cada uma apontando para o convencimento de uma crença distinta uma da outra, aceita-se, como correspondente à realidade, aquela com uma justificação de menor qualificação. Ou seja, não se opta pela justificação de maior persuasão para acolher uma crença como correspondente à realidade. Ignora-se o fato de que a justificação leiga está comprometida com um número desnecessário de suposições e, com isto, corre-se o risco de se cometer um erro na reconstituição do fato e, conseqüentemente, de se crer em algo.
Podemos, diante disso, correlacionar as duas circunstâncias acima tratadas. No avanço das ciências, há a possibilidade de uma justificação de uma crença mais qualificada com o aprimoramento do método, mas devido à falibilidade humana, pode-se escolher uma justificação contradita por outra mais apta a oferecer um melhor resultado em virtude de seu método mais qualificado, ensejando, pois, uma reavaliação da crença que se acolheu como correspondente à realidade dentro da aplicação do Direito.
Acreditamos que, salientando os aspectos de maior relevância na aplicação do Direito:
- Em respeito ao princípio da verdade real, o juiz deve sempre ter em vista a qualificação da justificação utilizada no processo de convencimento de uma crença, pois determinadas verdades somente encontrarão uma justificação adequada às exigências do Direito quando através de uma verificação científica;
- O avanço das ciências exige a releitura das presunções inscritas no ordenamento jurídico, aproximações à verdade tipificadas, bem como nos julgados. No primeiro caso, as presunções poderão perder a razão de ser caso venha a surgir meio que evidenciem ou demonstrem a verdade que antes era inacessível; e no segundo, poderá um julgado evidenciar uma injustiça por afrontar a verdade real fazendo sobrepor a mera suposição ou uma conclusão equivocada a uma autêntica verdade, agora evidenciada pelo novo meio.
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