EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇADO RGS
Robson Lemos Vargas,brasileiro, solteiro, servidor público, guarda de segurança do tribunal dejustiça do RGS, matrícula 14226600, residente e domiciliado a Dr. Barcelos 1195ap 403C, vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado infrafirmado,com apoio no art. 5º, LVIX, da Constituição Federal e nos termos da Lei1.533/51, impetrar o presente...
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
Com pedido deliminar
Contra ato do 1°VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (autoridade coatora) o que faz pelosseguintes fundamentos de fato e de direito a seguir delineados.
DOS FATOS
O impetrante é funcionário público do TJ e beneficiário doauxílio-creche, instituído pela lei nº 11.242/98, estando, o filho BRANDONALVARIZA VARGAS, matriculado, desde 2002 no Centro Educacional AMIGOS, CGC-MF:00497575/0001-61, ininterruptamente.
Conforme prestação de contas referente ao 1º semestre de 2004, foramapresentados em tempo hábil os requisitos exigidos pela lei nº 11.242/98 -atestado de matrícula, nome, endereço, CGC MF, inscrição municipal, definiçãodo turno e atestado de freqüência no comprovante de pagamento - tendo acomprovação do pagamento sido efetuada em modelo próprio do Tribunal deJustiça, dispensando, assim, os recibos mensais fornecidos pelo CentroEducacional AMIGOS. Em resumo, todos os requisitos para a concessão do direitoao auxílio-creche foram devidamente apresentados.
Todavia, administrativamente (Processo n° 9492-0300/04-7), decidiu-se pelo estorno das parcelas dobenefício correspondentes aos meses de janeiro e fevereiro, pois asmensalidades destes períodos foram isentadas em virtude de negociação entre obeneficiário e o Centro Educacional Amigo. Estas isenções deram-se, pois asmensalidades cobradas extrapolam, aproximadamente, R$ 50,00 (cinqüenta reais)às parcelas do auxílio-creche concedido.
No dia 10 de agosto, por estar em desvantagem em relação ao Estado, noaspecto formal, ao não ter conhecimento da praxeadministrativa no que tange ao benefício do auxílio-creche, o impetrante questionouformalmente o setor de recursos humanos - visando subsidiar-se de recursos parademonstrar a consistência dos seus fundamentos e evitar lesão à sua esfera dediretos.
O impetrante Tomou ciência da resposta ao questionamento acima referido- imprescindível à elaboração de uma defesa - no dia 25 de agosto.
No dia 26 de agosto foi protocolado o devido recurso hierárquico cujopedido configurava-se: - no CONHECIMENTO do recurso fora do prazo, tendo emvista o princípio do DEVIDO PROCESSO LEGAL (Art. 5°, LIV e LV) e motivo deFORÇA MAIOR, pois aguardava informações do DRH (departamento de recursoshumanos) para, em condições de igualdade com o ESTADO, poder apresentar defesa;e na REFORMA da decisão que autorizava os descontos correspondentes aobenefício dos meses de janeiro e fevereiro de 2004 por contrariar a lei e aConstituição Federal.
Na folha de pagamento do mês de agosto foi constatado o estorno daprimeira parcela, de duas, do auxílio-creche (R$ 299,00).
No dia 04 de setembro, o impetrante foi cientificado da negativa deseguimento do recurso por intempestividade.
1° FUNDAMENTO
O estorno dos referidos valores configura-se em ato arbitrário da administraçãojá que os requisitos impostos pela lei foram devidamente apresentados.
A decisão autorizadora dos estornos das parcelas calca-se numainterpretação que extrapola a literalidade da lei 11.242/98 e com isto acabapor afrontá-la, estreitando, assim, o direito conferido ao criar requisito,legalmente, inexistente.
A Lei de nº 11.242/98, nos seus artigos:
Art. 5º - evidencia a unicidade do benefício, pois estabelece que há umsó direito, porém deste decorrerão doze parcelas, não fazendo, pois qualquermenção à variação em decorrência do valor cobrado pela instituição de ensino aque se refere o caso em questão;
Art. 6º - estabelece os critérios para concessão, não concessão esuspensão do respectivo direito, ou seja: comprovaçãoao órgão de pessoal de:
1-Atestado de matrícula;
2-Nome, endereço,CGC MF, inscrição municipal do estabelecimento e definição do turno (Todos estes dados constantes nos comprovantesde pagamento das mensalidades.);
3-Atestado de freqüência (sendo que no casode pré-escola, este atestado de freqüência poderá ser substituído pelocomprovante de pagamento no período de férias, pois durante as férias não háfreqüência).
Assim sendo ou o direito será concedido ou não. Este, o Direito, é unosó que as parcelas através das quais far-se-á (o Direito) valer é que serãofracionadas. Não há um Direito a cada mês. Atendidos os requisitos, as parcelasserão devidas, pois o direito já existe.
2° FUNDAMENTO
Há tratamento desigual pela autoridade coatora nainterpretação da lei instituidora do auxílio-creche.
Quanto às parcelas do benefício, não há exigência de devoluçãode valores que excedam a mensalidade cobrada pelo estabelecimento educacionalou creche (conforme declaração do departamento de recursos humanos, em anexo)na praxe administrativa. Ou seja, não há variação do benefício. As parcelas emque constitui o benefício não estão diretamente relacionadas com asmensalidades cobradas pelo estabelecimento.
O tratamento desigual configura-se quando, de um lado, oauxílio-creche é concedido sem restrição diante de valores excedentes nadiferença entre benefício e mensalidade cobrada pela creche; e, de outro, decide-sepela restituição das parcelas do benefício que coincide com o mês em que seobteve isenção.
A desigualdade está na interpretação da lei 11242/98 quandoconcede o benefício partindo-se do entendimento de que as parcelas não variam,independentemente do valor cobrado pela creche; e, no outro caso, justifica oestorno dos valores de parcelas do benefício na variação da mensalidade cobrada.
Saliento novamente não haver qualquer disposição legal queimponha, como condição, qualquer critério a partir do valor da mensalidadecobrado pelo estabelecimento de ensino para a concessão do benefício.
Observo ainda que não há regulamentação nem praxe no âmbitoda administração do TJ que defina o limite da diferença entre parcela dobenefício do auxílio-creche e mensalidade cobrada pelo estabelecimentoeducacional (conforme declaração do DRH, em anexo), levando-se a concluir, porsimples dedução, que bastaria O CENTRO EDUCACIONAL AMIGOS ter cobrado, porexemplo, R$ 10,00 (dez reais) para afastar o risco da obrigação de ressarcir asparcelas do benefício.
Pois então - partindo-se da declaração do departamento derecursos humanos do TJ de não haver variação do beneficio e da possibilidade deconcessão de um desconto, pela creche, de 10% ou 20% ou 30% ou 40% ou 50% ou60% ou 70% ou 80% ou 90% ou 99% na mensalidade - não há motivação paracancelamento e estorno das parcelas do benefício; Porém, sendo este desconto de100% da mensalidade, estranhamente e sem respaldo legal, alteram-se oscritérios para concessão do benefício em questão. Mesmo, o que vem a ser o casodo impetrante, que a soma das despesas com a manutenção da criança noestabelecimento, somadas com a totalidade dos valores efetivamente cobradospela creche, nos demais meses, resultem em quantia superior a uma quantia onde inexistissedesconto ou isenção.
A coexistência na praxe administrativa da obrigação derestituir parcela do benefício (auxílio-creche), pois a mensalidade cobrada foiisentada, e da inexistência da obrigação de restituir parcela do benefício(auxílio-creche), pois a creche concedeu algum desconto (1%...99%), afronta oprincípio da razoabilidade e o da proporcionalidade, pois ilógica, desproporcional,abusiva, inócua e lesiva ao direito previsto na lei 11.242/98. Além do que,evidencia tratamento desigual, quanto ao direto ao benefício em questão.
3° FUNDAMENTO
A decisão no processo administrativo (n° 9492-0300/04-7) não observou as leis n° 5.256/66 nos art 777 e 779, n°9.784/99 no seu art. 3° e o princípio constitucional do devido processolegal (contraditório e ampla defesa, art. 5°, LIV e LV), pois não possibilitouigualdade de condições para o impetrante, em relação ao Estado, ao negarseguimento ao recurso hierárquico.
O processo administrativo (n° 9492-0300/04-7)iniciou-se sem a ciência do impetrante, do qual só teve conhecimento quando dadecisão. Isto o impossibilitou de exercitar os direitos previstos nas leis5.256/66 e 9.784/99, ou seja, de ter ciência da tramitação do respectivoprocesso, de formular alegações e apresentar documentos antes da decisão.
Adicionalmente, por estar em desvantagem no aspecto formalem relação ao Estado, questionou-se formalmente ao setor de recursos humanos,no dia 10 de agosto, sobre a praxe administrativano que tange ao benefício do auxílio-creche, sendo que a resposta foiapresentada, apenas, no dia 25 de agosto.
A importância deste questionamento residia na necessidade deverificar a existência de alguma regulamentação à lei 11.242/98 ou praxe quecriasse algum critério não verificado nesta lei, para então, em condições deigualdade com o Estado, poder oferecer a devida e qualificada defesa.
A apresentação do recurso fora do prazo, pois se deu por motivo de força maior, na medida em quese dependia da resposta, ao questionamento do departamento de recursos humanossó efetivada no dia 25 de agosto.
DO DIREITO
O estorno das parcelas do benefício do auxílio-creche violaráos seguintes dispositivos legais:
A lei nº 11.242/98 que institui o auxílio-creche, pois estanão prevê, no caso em questão, variação do valor do benefício.
A lei n° 9.784/99 que regula oprocesso administrativo no seu art. 3°, que dispõe sobre os direitos do funcionáriopúblico federal; a lei n° 5.256/ 66, Estatuto dos Servidores da JustiçadoEstado do RGS, artigos 777 e 779; a Constituição Federal no seu art. 5°, LIV e LV, princípio do devido processo legal (Contraditórioe Ampla Defesa). Pois o processo administrativo iniciou-se sem a ciência doimpetrante que só tomou conhecimento quando da decisão final. Estaarbitrariedade impediu-lhe de exercer seus direitos como administrado.
Princípio da legalidade, CF, art. 5°, II, pois a obrigação de devoluçãodos valores não decorre da lei e sim de outra ordem de forma ilegítima.
Princípio da igualdade, CF, art. 5°, caput, pois cria duaslinhas de interpretação para a lei 11242/99 cujos resultados, para osbeneficiários do auxílio, são totalmente diversos e desproporcionais.
Princípio da eficiência CF, art. 37, caput, pois os critériosutilizados na decisão autorizadora do estorno são desproporcionais e violam oprincípio da razoabilidade.
DOS PRESSUPOSTOS DA MEDIDA LIMINAR
A medida pleiteada comporta prestação preliminar, o que se requerdesde já, pois que presentes todos os pressupostos necessários para odeferimento da mesma.
A plausibilidade jurídica da concessão da liminarencontra-se devidamente caracterizada na presente. O fumus boni iuris foi devidamente demonstrado pelos elementosfáticos e jurídicos trazidos à colação e a incidência do periculum in mora repousa, ainda, no prejuízo que o estorno dosvalores acarretará para a subsistência do impetrante e de sua família, tendo emvista o caráter alimentar de seu vencimento, e para a garantia constitucionalde intangibilidade dos vencimentos.
DO PEDIDO
Conforme foi demonstrado, o estorno dos valorescorrespondentes às parcelas do benefício do auxílio–creche carece deautorização legal.
Diante dos fatos e demonstração da ilegalidade, requer oimpetrante a Vossa Excelência a concessão de medida liminar para determinar quenão sejam descontados os valores do benefício do auxílio-creche correspondentesaos meses em que se obteve isenção da mensalidade pelo CENTRO EDUCACIONALAMIGOS, bem como, que se determine à devolução do valor já descontado. Ao final, seja concedida em definitivo a segurança, por ser medida damais relevante.
T. em que
Pede deferimento
Porto Alegre, de 2004
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